Sentencia CIVIL Nº 441/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 314/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00441/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15006 41 1 2016 0000496
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ARZÚA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000447 /2016
Recurrente: Rodolfo
Procurador: FERNANDO GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ
Abogado: CARLOS GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ
Recurrido: PANELAIS PRODUCCIONES, SA
Procurador: MARIA NATALIA TERUEL SANJURJO
Abogado: MARISOL CARAMES PALOMANES
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 19 de diciembre de 2018.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 314-2018 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2018 por no se sabe quién, al no
constar el nombre y cargo, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa , en los autos de
procedimiento ordinario registrado bajo el número 447-2016, siendo parte:

Como apelante , el demandado DON Rodolfo , mayor de edad, vecino de Touro (A Coruña), con
domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 ('Finca DIRECCION002
'), provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por el procurador don
Fernando- Perfecto González-Concheiro Álvarez, y dirigido por el abogado don Carlos González-Concheiro
Álvarez.
Como apelada impugnante , la demandante 'PANELAIS PRODUCCIONES, S.A.' , con domicilio
social en Huerta (Salamanca), carretera de Cordovilla, kilómetro 1, con número de identificación fiscal A-37
422 722, representada por la procuradora doña María-Natalia Teruel Sanjurjo, bajo la dirección de la abogada
doña Marisol Caramés Palomanes.
Versa la apelación sobre reclamación de cantidad por suministro de paneles para cubiertas;
ascendiendo la cuantía del recurso a 7.198,65 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 19 de febrero de 2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acoller, en parte, a demanda presentada pola procuradora Sra. Teruel Sanjurjo, na representación de Panelais Producciones, S.A., contra Rodolfo CIF NUM001 ; e, en consecuencia, debo condenar e condeno á Rodolfo CIF NUM001 á abonar á entidade Panelais Producciones, S.A., a cantidade de sete mil cento noventa e oito euros con sesenta e cinco céntimos (7,198.65 EUROS), cos xuros legais dende o vencemento das facturas.

Todo isto sen pronunciamento en materia de custas procesuais.

Notifíqueselle a presente resolución ás partes, instruíndoas do seu dereito a formular contra ela recurso de apelación, no prazo de cinco días, a contar dende o día seguinte ó da súa notificación, para resolver ante a Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, recurso que haberá de presentarse como indican os artigos 457 e seguintes da Lei de Axuizamento Civil.

Para interpoñer o recurso será necesaria a constitución dun depósito de 50 euros, sen cuxo requisito non será admitido a trámite. O depósito constituirase consignando o devandito importe na Conta de Depósitos e Consignacións que este Xulgado ten aberta na entidade Banesto (Banco Español de Crédito), consignación que deberá ser acreditada ó interpoñer o recurso (DA 15ª de la LOPX).

Están exentos de constituír o depósito para recorrer os incluídos no apartado 5 da disposición citada.

Líbrese testemuño da presente resolución para a súa unión aos autos principais, levándose o orixinal ao libro de Sentenzas deste Xulgado.

Así o pronuncio, mando e asino'.



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Rodolfo , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a la otra parte por término de diez días. Se formuló por 'Panelais Producciones, S.A.' escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, dándose traslado al apelante.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó el depósito por la parte apelada, a requerimiento del letrado de la Administración de Justicia.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 10 de septiembre de 2018, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 14 de septiembre de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 18 de septiembre de 2018, registrándose con el número 314-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 16 de octubre de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Fernando-Perfecto González-Concheiro Álvarez en nombre y representación de don Rodolfo , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María-Natalia Teruel Sanjurjo, en nombre y representación de 'Panelais Producciones, S.A.', en calidad de apelada impugnante. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 15 de noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el pasado día 11 de diciembre de 2018. Por providencia de 11 de diciembre de 2018 se acordó suspender el plazo para dictar sentencia, y que librase oficio al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa reclamando la urgente remisión de copia de las grabaciones de la audiencia previa que se dice celebrada el 25 de abril de 2017, así como de la sesión del juicio que se llevó a cabo el 28 de septiembre de 2017, por cuanto el CD adjunto a los autos enviados contiene exclusivamente la grabación de la vista del 16 de febrero de 2018. Se recibió la grabación el día 18 de diciembre de 2018, mandándose alzar la suspensión acordada.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo referente a la fecha de inicio del devengo de interés.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Rodolfo , como titular de la explotación ganadera ' DIRECCION002 ', contrató a don Doroteo -que gira en el tráfico con el nombre comercial de 'Cubiertas Granja'- para la retirada de una cubierta de fibrocemento y traslado a vertedero controlado de una nave destinada a cuadra de ganado vacuno, y la sustitución por paneles de chapa con poliéster de color 'verde navarra', así como paneles de policarbonato.

2º.- 'Cubiertas Granja' confeccionó un presupuesto (página 51 de las actuaciones) en el que consta, entre otros conceptos: 'Suministro y montaje de panel agrícola para cubierta, 20 paneles de 8 m y 20 paneles de 7,5 m, en chapa...' 'Suministro y montaje de panel policarbonato... 5 unidades de 8 m y 5 unidades de 7,5 m' Se presupuestaba por metro cuadrado de instalación, y se advertía 'Los materiales serán abonados al momento de la entrega en obra'.

3º.- Don Doroteo solicitó al fabricante 'Panelais Producciones, S.A.' los paneles de las medidas indicadas. El fabricante solo suministra mercancía a crédito en operaciones aseguradas en la entidad 'Crédito y Caución, S.A.', y si esta deniega el aseguramiento, entonces exige pago previo para iniciar la producción.

Al comunicar 'Panelais Producciones, S.A.' a 'Crédito y Caución, S.A.' el aseguramiento, fue rechazado, no otorgando crédito a 'Cubiertas Granja'. 'Panelais Producciones, S.A.' entonces propuso crédito para el dueño de la obra don Rodolfo , siendo aceptado por la aseguradora. Por esta razón 'Panelais Producciones, S.A.' confeccionó un presupuesto según las medidas que indicó don Doroteo , pero a nombre de don Rodolfo .

En el correo electrónico del comercial en la zona de 'Panelais Producciones, S.A.' a su empresario consta que el encargo es: 20 unidades de panel tap ganadero de 8000 mm.

20 unidades de panel tap ganadero de 7500 mm.

5 unidades de policarbonato de 8000 mm.

5 unidades de policarbonato de 7500 mm.

Se cobraba por metro cuadrado, y en lo referido a los 10 panelas de policarbonato se menciona que el precio pactado fue de 30 euros metros cuadrado 'en este precio le guardo 2 € a cubiertas Granja, que es el que me pasó la obra', y el añadido manuscrito del receptó: 'solo en el policare. avisará Herminio a contab (OK Isidoro ) de ese pago al cliente' (página 21) (debe referirse al consejero delegado don Isidoro ).

4º.- El comercial de 'Panelais Producciones, S.A.' exigió que don Rodolfo aceptarse el presupuesto, mediante la remisión de una fotografía del presupuesto por WhatsApp al teléfono móvil de don Rodolfo , que estaba en Holanda por cuestiones de la granja, con la mención 'con q lo acepte via wasap. m vale' 'para poder entregarselo aun esta semana. en sus instalacioned', lo que fue respondido con 'Yo Rodolfo estoy de acuerdo con el pedido número NUM002 , quedando aceptado dicho presupuesto' (página 26).

Posteriormente le mandaron por correo electrónico la aceptación del presupuesto, que devolvió al fabricante firmado y sellado por don Rodolfo (página 25).

5º.- Según el albarán de entrega obrante a la página 14 -curiosamente firmado por el camionero transportista don Porfirio , y no por el destinatario de la mercancía (basta comparar las firmas con la obrante en la retirada de mercancía en fábrica)- se suministraron los paneles en las medidas solicitadas: 20 paneles de poliéster de 8000 x 1000 milímetros (160 m2).

20 paneles de poliéster de 7500 x 1000 milímetros (150 m2).

5 paneles de policarbonato de 8000 x 1000 milímetros (40 m2).

5 paneles de policarbonato de 75000 x 1.000 milímetros (37,5 m2).

6º.- 'Panelais Producciones, S.A.' emitió el 18 de diciembre de 2015 una factura contra don Rodolfo por importe de 6.639,27 euros (página 13), por el suministro de: 20 paneles de poliéster de 8000 x 1000 milímetros (160 m2).

20 paneles de poliéster de 7500 x 1000 milímetros (150 m2).

5 paneles de policarbonato de 8000 x 1000 milímetros (40 m2).

5 paneles de policarbonato de 75000 x 1.000 milímetros (37,5 m2).

También se incluían otros elementos complementarios para la instalación. Y el 22 de diciembre de 2015 la proveedora emitió otra factura, también contra don Rodolfo , por importe de otros 559,38 euros (página 17), por el suministro de elementos complementarios. En ambas facturas se indicaba que la forma de pago era un pagaré a 30 días.

Don Rodolfo anotó en su contabilidad las facturas remitidas por 'Panelais Producciones, S.A.' (página 112 de los autos); así como en el Libro Registro de Facturas Recibidas para la declaración del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado (página 120); y en la declaración a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de las operaciones con terceras personas (modelo 347) correspondiente al ejercicio del año fiscal 2015 (presentado el 29 de febrero de 2016) hizo figurar a 'Panelais Producciones, S.A.', en el cuarto trimestre del año 2015, con una facturación de 7.198,65 euros (página 144). Y así lo verifica, a instancia de la suministradora, el economista Sr. Jose Pedro en su informe pericial (página 180).

7º.- 'Cubiertas Granja' advirtió, al colocar los paneles, que en una de las alas, la de 8 metros, eran cortos, por lo que optó por adquirir algún penal más, y solaparlos.

Según el informe pericial aportado a instancia de don Rodolfo , confeccionado por el ingeniero agrónomo Sr. Carlos Daniel , en uno de los paños se colocaron los paneles enteros; pero en el otro (de mayor superficie) de 26 paneles utilizados, 6 están solapados trasversalmente a unos 80 centímetros de la arista inferior del paño, y 20 están solapados a 6,80 metros de dicha arista. Es decir, cada hilada se hizo montando un panel sobre otro. Y en lugar de 20 paneles o hiladas pedidas para cada ala, para esta se precisaron 26, porque la dimensión real de esa agua es de 23,30 metros por 8,10 u 8,30 metros (190 m2 y no 160 m2) (página 73). Para realizar los solapes que eliminó el núcleo aislante del panel, y se atornillaron con 6 tornillos metálicos, sellando las cabezas de los tornillos.

8º.- Finalmente don Rodolfo se negó a abonar las facturas de 'Panelais Producciones, S.A.', porque la obra había quedado mal, y don Doroteo no tenía solvencia para comprar los paneles de las medidas correctas y asumir su error.

9º.- El 20 de noviembre de 2016 'Panelais Producciones, S.A.' dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra don Rodolfo , en reclamación de los 7.198,65 euros que le adeudaba por el suministro de los paneles, indicando que su comercial no había medido la obra, ignorando quién lo había hecho, y los paneles se suministraron con las medidas solicitadas. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando se dictase sentencia condenando al pago de los citados 7.198,65 euros, intereses legales desde la fecha de vencimiento de las facturas, y costas.

10º.- El demandado se opuso alegando que él nada había encargado a 'Panelais Producciones, S.A.', ni se le había entregado la mercancía que figuraba en las facturas: (a) Él había contratado a don Doroteo ('Cubiertas Granja') para realizar el trabajo de la cubierta, y don Doroteo acudió a la granja con un comercial de 'Panelais Producciones, S.A.'; que ellos midieron. El fabricante, con carácter previo al envío del material, solicitó su conformidad al presupuesto, lo que así hizo en los términos que constan en los documentos aportados. (b) El material entregado no se ajustaba a lo pedido. La cubierta es a dos aguas, con un largo de 20 metros, y una caída de 7,5 metros una, y 8 metros la otra. Lo suministrado no se corresponde a lo pedido y facturado, pues no se entregaron 20 paneles de 8000 milímetros y otros 20 de 7500, sino que se entregaron 20 de 7500; pero siguiendo las indicaciones de 'Panelais Producciones, S.A.', por parte de 'Cubiertas Granja' se procedió a recortar paneles para rematar en 8000, pero así los paneles no llegaron para cubrir la totalidad de la cubierta. Con los paneles de policarbonato pasó lo mismo, pues no se suministraron 5 de cada medida, sino 10 de 75000. El resultado es que en ala de 8 metros de vertiente los paneles no llegan a la cumbrera. En la fundamentación legal excepcionaba en primer lugar la falta de legitimación pasiva, por no se contratante; y en cuanto al fondo, invocaba la excepción de contrato defectuosamente cumplido, ya que el material suministrado no sirvió al no tener la longitud necesaria, terminó suplicando la desestimación de la demanda.

11º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda, sin imposición de costas. Pronunciamientos que son recurridos por don Rodolfo , e impugnados por 'Panelais Producciones, S.A.'.



TERCERO .- La forma de las sentencias .- El artículo 208.3 preceptúa que en los autos y sentencias debe expresarse el Juez o Magistrado que integre el tribunal. Debe mencionarse el nombre de la persona que ejerce el Poder Judicial y dicta la resolución. En este caso, la única mención es 'Vistos, en audiencia pública por min...', y concluye con 'pola autoridade que a este Xulgado lle outorga a Constitución'. El Poder Judicial lo ejercen los jueces y magistrados, no el Juzgado ( artículo 117.1 de la Constitución ). Y la sentencia no la dicta el Juzgado o la oficina judicial, sino un miembro del Poder Judicial exclusivamente, que tiene obligación de identificarse.

A) Recurso de apelación interpuesto por el demandado don Rodolfo :

CUARTO .- La falta de legitimación, por no ser contratante .- En el único motivo del recurso de apelación se plantea nuevamente que don Rodolfo no fue contratante. Que si bien dio conformidad al contrato, 'a esta conformidad no puede atribuírsele la virtualidad de considerar al que presta la conformidad como parte en el contrato de suministro, en sustitución del que realmente efectúa el pedido y con el que había contratado la sustitución de una cubierta con suministro de materiales, contrato de obra que autoriza el artículo 1544 y prevé el 1588 ambos del Código Civil . La conformidad supone la asunción de su responsabilidad como dueño de la obra ex artículo 1597 del Código Civil , pero en modo alguno puede considerársele por ello parte en un contrato en el que no tuvo ninguna intervención, ni siquiera en la elección del suministrador del material. Al haberle demandado como parte contratante, en este carácter, carece de legitimación pasiva como se alegó en la contestación a la demanda'.

El motivo no puede ser estimado.

Pudiera dudarse sobre cuál era el sentido de la expresión 'aceptando dicho presupuesto' contenida en la conversación de mensajería instantánea entre el comercial y el ahora apelante. Incluso podría plantearse si puede considerarse que se emitió una voluntad consciente ante un requerimiento realizado de esa forma, sorpresivamente, por teléfono, sin ninguna explicación previa. Pero los actos posteriores no dejan lugar a duda: don Rodolfo asumió el papel de contratante en la compra de los paneles. No puede obviarse que ese presupuesto es posteriormente ratificado mediante la plasmación de la rúbrica y el sello de la explotación ganadera, cuando se supone que ya conoce cuál es el problema de don Doroteo , y ha podido hablar con él. A lo que debe añadirse que la mercancía se remite a su nombre, que las facturas se expiden a su nombre, y que el asienta en su contabilidad esas facturas.

La invocación del artículo 1597 del Código Civil es totalmente novedosa, no planteada en la primera instancia. El recurso de apelación, aunque permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al Principio General del Derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' , a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al prescribir que el recurso ha de basarse en 'los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime; pues no es posible plantear con ocasión de un recurso tesis o problemas jurídicos que no fueron propuestos oportunamente en la instancia, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia [ STS. 578/2017, de 25 de octubre (Roj: STS 3751/2017, recurso 1085/2016 ), 7 de octubre de 2016 (Roj: STS 4288/2016, recurso 1627/2014), 15 de julio de 2016 (Roj: STS 3455/2016, recurso 1886/2014), 3 de febrero de 2016 (Roj: STS 91/2016, recurso 541/2015), entre otras] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial). Precepto que, en cualquier caso, sería inaplicable, porque la prueba acredita que contrató él.



QUINTO .- Error en las medidas de los paneles .- También, en el mismo alegato, se reitera el error en el suministro de paneles con medidas equivocadas.

El argumento debe ser rechazado.

Salvo la manifestación de la parte apelante, no hay prueba alguna que acredite que todos los paneles de policarbonato tenían la misma medida, no ajustándose a las solicitadas. A quien se le formuló preguntas sobre la cuestión negó esa posibilidad. Quedó perfectamente aclarado que hubo un error a la hora de medir por parte de don Doroteo . Error que también se constata en el informe pericial que aportó el ahora apelante, pues esa vertiente tiene una superficie muy superior.



SEXTO .- El defectuoso cumplimiento contractual .- Finalmente reitera la excepción ' non rite adimpleti contractu s, con sustento en la existencia de vicios o defectos en los productos suministrados de tal entidad que las hacen impropias para satisfacer el interés del demandado'.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La exceptio non rite adimpleti contractus (o contrato cumplido defectuosamente) es el derecho o facultad de que dispone una de las partes de un contrato recíproco para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor. El acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la prestación recíproca de la que es deudor y en otro caso, el referido podrá enerva la reclamación temporalmente o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. Facultad que no se establece de forma explícita en el Código Civil, pero sí se deduce de los artículos 1100, último párrafo, 1124 y 1544 del Código Civil . Oposición al pago del precio convenido que es aplicable tanto al contrato de compraventa como al arrendamiento de obra [ STS 4 de marzo de 2013 (Roj: STS 1049/2013, recurso 1175/2010 ), 19 de abril de 2013 (Roj: STS 2158/2013, recurso 2038/2010 ), 26 de febrero de 2013 (Roj: STS 685/2013, recurso 1082/2010 ), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 594/2013, recurso 2182/2010 ), entre otras]. Es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente. Su finalidad no es negarse por quien la invoca a cumplir su obligación de pago del precio, sino que (a) O bien el reclamante proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa ( artículos 1091 y 1098 del Código Civil ). (b) O bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos ( artículo 1101 del Código Civil ), ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún.

Esta posición coincide con las previsiones contenidas en el apartado 1 del artículo 9:201 de los Principios de Derecho Contractual Europeo, a cuyo tenor 'La parte que deba cumplir su obligación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, podrá suspender la ejecución de su prestación hasta que la otra parte haya ofrecido el cumplimiento de su obligación o la haya cumplido efectivamente. La primera parte puede suspender total o parcialmente el cumplimiento de su obligación, según lo que resulte razonable conforme a las circunstancias', así como con el artículo 1191 del Proyecto de Modernización del Derecho de Obligaciones, según el cual 'En las relaciones obligatorias sinalagmáticas, quien esté obligado a ejecutar la prestación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, puede suspender la ejecución de su prestación total o parcialmente hasta que la otra parte ejecute o se allane a ejecutar la contraprestación. Se exceptúa el caso de suspensión contraria a la buena fe atendido el alcance del incumplimiento'.

2º.- Pero la excepción no puede prosperar, por cuanto 'Panelais Producciones, S.A.' ha cumplido su obligación contractual: ha suministrado al comprador (don Rodolfo ) los paneles de las medidas, composición y colores solicitados. El problema surgió porque las medidas se mandaron mal. Pero es una cuestión ajena al fabricante. Así quedó meridianamente aclarado por la prueba practicada en el acto del juicio.

3º.- El Tribunal no puede entrar a analizar la modificación de la fecha de inicio del devengo de los intereses, ni si procedería descontar los 2 euros por metro cuadrado que se comisionan para don Doroteo , al no haber sido objeto del recurso, ni se mencionan en ningún momento, por lo que la obligada congruencia obliga a mantener dichos pronunciamientos.

SÉPTIMO .- Costas .- Pese a desestimarse el recurso, dada la singularidad de la situación fáctica, y el objetivo descontento con el resultado alcanzado, se considera que existen las dudas de hecho que se mencionan en la sentencia de primera instancia, y por la misma causa no se imponen las costas de la segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el 394).

OCTAVO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Impugnación realizada por la demandante 'Panelais Producciones, S.A.': NOVENO .- La imposición de costas en primera instancia .- La apelada impugna la sentencia en cuando no impuso al demandado las costas de primera instancia. Se alega que conforme al artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se considera mala fe si ha precedido un requerimiento previo, y aquí se formuló una petición de procedimiento monitorio.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no guarda relación con la cuestión litigiosa, ni ha sido aplicado. Se refiere a la imposición de costas en supuestos de allanamiento a la demanda. Y ningún allanamiento se efectuó.

2º.- El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'. El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene', por lo que solo excepcionalmente, y para el caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de 'serias dudas de hecho o de derecho', puede no hacer expresa imposición de las costas. La consecuencia natural de la desestimación de la demanda es la imposición de las costas al demandante, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes [ STS 10 de marzo de 2015 (Roj: STS 973/2015, recurso 506/2013 ), 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013 ) y 16 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5694/2014, recurso 802/2013 )].

Si bien el precepto otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado 'aprecie, y así lo razone' dudas de hecho o de derecho. Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado [ STS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 14 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000 )]. Se configura como una facultad del juez [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005 )]. Discrecional aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil ; es una facultad del juez no sometida a la petición de parte [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 )]. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser 'serias', a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico.

Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

3º.- En este caso, lo que se dice es que no hay mala fe en la oposición, que la misma es razonable, y no hay una negativa gratuita al pago, o una situación de insolvencia. Es evidente que don Rodolfo ha visto frustrada su legítima expectativa de obtener una cubierta debidamente ejecutada, con un solo panel, sin solapar dos por tira. Por lo que su oposición a pagar está justifica, en cuanto no se aclare debidamente el papel de cada uno de los intervinientes en la reforma.

DÉCIMO .- Costas .- Al desestimarse la impugnación las costas de la tramitación de la misma deben imponerse a la impugnante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

UNDÉCIMO .- Depósito del recurso .- Deberá devolverse a la impugnante el depósito que se le exigió. La disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, no exige que los impugnantes constituyan el depósito, sino que lo limita exclusivamente al apelante, no pudiendo extenderse la exigencia, ni asimilar al impugnante con el apelante.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Rodolfo , contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2018 por no se sabe quién, al no constar el nombre y cargo, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 447-2016, y en el que es demandante 'Panelais Producciones, S.A.' .

2º.- Desestimar la impugnación deducida en nombre de la demandante 'Panelais Producciones, S.A.' contra la mencionada resolución.

3º.- Confirmar la sentencia apelada.

4º.- No imponer las costas devengadas por su recurso de apelación.

5º.- Imponer a 'Panelais Producciones, S.A.' las costas ocasionadas por la impugnación.

6º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido por don Rodolfo para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7º.- Ordenar la devolución del depósito constituido por 'Panelais Producciones, S.A.' para impugnar.

Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora doña María-Natalia Teruel Sanjurjo por el importe del depósito constituido.

8º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0314 18 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0314 18 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

9º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-