Sentencia CIVIL Nº 441/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 352/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0026945
Recurso de Apelación 352/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 170/2017
APELANTE - DEMANDADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D. JAIME QUIÑONES BUENO
APELADO - DEMANDANTE: D. Victorino
PROCURADORA Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE
SENTENCIA Nº 441/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
170/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL
S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. JAIME QUIÑONES BUENO contra D. Victorino
apelado - demandante , representado por la Procuradora Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 19/01/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/01/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Victorino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Alegre frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , representado por el Procurador Sr. Quiñones Bueno: 1º) DECLARO NULA la totalidad del clausulado multidivisa incorporado en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 22 de febrero de 2008 por falta de transparencia, de forma que el mismo quedará como un préstamo concedido en euros y amortizado en esta moneda, utilizando como tipo de interés el mismo referenciado en la escritura.

Se condena a BANCO POPULAR a estar y pasar por esta declaración y a la eliminación de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria del citado clausulado multidivisa, debiendo recalcular y rehacer, con exclusión del mismo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito, de manera que la cantidad adeudada por el demandante ha de ser el saldo vivo de la hipoteca referenciada a euros, resultante de disminuir al importe prestado (830.000 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal, intereses y comisiones.

2º) Se declaran nulas y sin efectos las escrituras de novación de aquel préstamo otorgadas el 25 de octubre de 2011, 19 de noviembre de 2014 y de 4 de enero de 2016.

3º)NO se hace pronunciamiento en cuanto a las COSTAS .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte BANCO POPULAR ESPAÑOL, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia formulándose alegaciones por la parte apelante, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29/11/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia, valorando la prueba practicada respecto al modo de contratación del préstamo en divisa según los criterios fijados por el Tribunal Supremo, concluye que el hecho de disponer el Sr. Victorino de estudios en ciencias políticas, tener un diploma de corredor de seguros y ser administrador de varias sociedades mercantiles mediante las que ejerce su profesión, no significa que estuviese familiarizado con el mercado de divisas más allá del conocimiento común a cualquier ciudadano medio. Analiza la información ofrecida por el Banco y los conocimientos sobre las particularidades del préstamo en divisa mostrados por el demandante, constatando que, si bien a éste se le informó y conocía las consecuencias sobre la cuota de la variabilidad de la divisa, no se le advirtió de que con ello se pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una depreciación fuerte del euro frente al yen, ni que el contravalor en euros del capital pendiente no se redujese en la misma proporción que se estaba amortizando en yenes, hasta el punto de adeudar en la moneda nacional un importe superior al inicialmente prestado.

Concluye igualmente que al firmar el contrato inicial no recibieron del Banco oferta vinculante ni se hizo una simulación, las cuales sí están presentes en la novación de noviembre de 2014, que como las de octubre 2011 y enero de 2016, se acordaron ante la dificultad de afrontar los pagos debido a la depreciación del euro, pactando por ello periodos de carencia. En esa novación de 2014, pese al mayor grado de explicación, no se incluye advertencia relativa a la posibilidad de incremento del capital pendiente en euros, por lo que la información no fue completa. Comprueba, atendiendo a la prueba pericial aportada con la demanda, que en diciembre de 2016, tras nueve años de vigencia y el pago de 351.949€ por capital, intereses y comisiones, el primero se había incrementado en 162.000€. De acuerdo con ello, declara la nulidad del contrato de préstamo en divisa formalizado el 22 de febrero de 2008, así como de las tres novaciones posteriores, por estar vinculadas al primero. No hizo imposición de costas por la existencia de dudas de derecho a la vista de la jurisprudencia discrepante entre las Audiencias Provinciales, y en el propio Tribunal Supremo hasta la Sentencia de 15 de noviembre de 2017 .

Recurre BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. discrepando de la valoración de la prueba realizada en la Sentencia, e insistiendo en su pretensión absolutoria. A ese fin pone especial énfasis en las circunstancias específicas del caso por el perfil del cliente, empresario con experiencia y conocimientos financieros en el ámbito de su actividad profesional; su comportamiento durante la vida del préstamo, cuyas novaciones no se debieron a las fluctuaciones de la divisa, sino a los problemas económicos derivados de la crisis del sector donde actúa; la concertación del contrato a iniciativa del propio Sr. Victorino , que después ha continuado concertando otros contratos de financiación en divisas; el cumplimiento del deber de información de acuerdo con la exigencias impuestas por el artículo 6 de la Ley 1/2013 ; la solicitud del cambio de divisa a euro en 2016.

Recurre mediante impugnación de Sentencia D Victorino el pronunciamiento sobre costas, insistiendo en la petición de condena realizada en la demanda.



SEGUNDO. - A la hora de valorar la existencia de consentimiento viciado por error en el ámbito de los contratos bancarios debe hacerse una serie de consideraciones que resultan fundamentales para realizar la valoración de la prueba, la cual, como luego razonaremos más ampliamente, ha de llevarse a cabo siguiendo varias premisas que ha ido imponiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La primera de esas premisas es la necesidad de constatar la existencia de información precontractual, haya partido la iniciativa para concertar el contrato del propio consumidor o del Banco, pues en ella se han de expresar con claridad las condiciones esenciales del préstamo para luego trasladarlas al negocio en el momento de firmarlo, y en particular la necesidad de contar con una oferta vinculante. Se encontraba ésta regulada en la ya derogada, pero vigente en el momento de concertar el contrato, Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de mayo de 1994, cuya exposición de motivos expresaba con claridad la finalidad tuitiva de los derechos de los consumidores que precisaran financiar la adquisición de su vivienda con un préstamo hipotecario, diciendo a esos fines: 'La Orden, cuya finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Téngase presente que la primera premisa para el buen funcionamiento de cualquier mercado, y, a la postre, la forma más eficaz de proteger al demandante de crédito en un mercado con múltiples oferentes, reside en facilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito, estimulando así la efectiva competencia entre éstas. Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario .' Se trata de una actuación administrativamente reglada para marcar pautas de comportamiento de la entidad bancaria en su deber de informar al consumidor sobre el producto financiero antes de concertarlo, pero ni es la única, ni por el hecho de presentarla necesariamente debe entenderse debidamente proporcionada la información, ni por no haberla entregado debe tampoco alcanzarse la conclusión inequívoca de no haber informado adecuada y suficientemente al prestatario, suponiendo únicamente una presunción a favor o en contra de su grado de diligencia, dependiendo de si fue o no entregada, que deberá analizarse valorando también la naturaleza del producto, teniendo para ello en especial consideración si se trata o no de un tipo de negocio de conocimiento general, tanto teórico como práctico, y asimilado por el común de los consumidores como un medio de características tan habituales que no precise de especiales explicaciones para comprender su trascendencia económica, o, por el contrario, que saliéndose de esa pauta de normalidad, sea extraño, o contenga matices infrecuentes que no permitan al consumidor reconocer su coste o riesgos de acuerdo con los conocimientos básicos que por información general y experiencia común se le presuma, de modo que para captar su verdadera entidad precisen de un análisis profundo y guiado por el emisor o comercializador del producto, que para ese fin deberá hacerlo superando la inercia de favorecer sus propios intereses económicos. Es en esos términos como entendemos deben utilizarse los criterios interpretativos desarrollados por el Tribunal Supremo, a su vez extrayéndolos de la Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, criterios que se han ido actualizando desde la Sentencia de 9 de mayo de 2013, desarrollado y ampliado con otras muchas posteriores a las que iremos haciendo referencia.

El principal de esos criterios de interpretación es el desarrollado a partir de la Sentencia 834/2009 , y que recientemente se reiteró en otras como la 608/2017 , diciendo: '... se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo .'. Más precisión en la definición del alcance interpretativo de esta Doctrina la encontramos en la Sentencia 36/2018 , donde dice '..., la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. ' Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

En las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento. Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir .' Esta Doctrina pretende homogeneizar el modo de interpretar la prestación del consentimiento del consumidor en negocios jurídicos o cláusulas, nada habituales en otros tiempos, donde se ve expuesto a un riesgo no perceptible en el momento de firmar el contrato, unificando con ello la hermenéutica, no sólo de los contratos de préstamo con cláusula suelo tratado en esa Resolución, sino también de otros tan diferentes como los préstamos en divisa o referenciados a ellas (como éste que estudiamos), las permutas de intereses o SWAP, participaciones preferentes y obligaciones convertibles necesariamente en acciones, y por ello extenderla a otros celebrados con consumidores, aún no tratados, donde puedan percibirse rasgos de exposición al riesgo difíciles de detectar. Por añadidura, los demás Tribunales debemos asumir tales criterios y adecuar la interpretación de los contratos a esos postulados, aunque ello suponga apartarnos de posiciones mantenidas con anterioridad.

Partiendo de esas consideraciones, el estudio del caso nos lleva a compartir plenamente la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la resolución apelada, observándose que la única información prestada al cliente fue la variabilidad de la cuota mensual en función de las fluctuaciones de valor del yen, pero nada relacionado con el riesgo de que, en el momento de producirse una amortización por cambio de divisa u otra razón, el capital adeudado por el contravalor en euros fuese superior al calculado en el momento inicial del préstamo, información que para ser bien comprendida precisa realizar simulaciones donde se incluya expresamente el escenario más perjudicial posible, simulaciones que, pese a lo declarado por la empleada de la demandada que comercializó el producto, no constan realizadas ni entregadas al demandante, como tampoco se le dio oferta vinculante. También se constata que el demandante no tenía un conocimiento previo suficiente sobre ese tipo de instrumento financiero, en particular sobre el factor de riesgo no explicado, incluso la comercial admitió no tener una específica formación sobre préstamos en divisas, por no ser habituales, de hecho manifestó haber realizado sólo dos en su vida laboral. Tampoco consta que el demandante gozase de especiales conocimientos en materia financiera, ni sobre este tipo de préstamos en particular más allá de la variabilidad de las divisas, lo cual, de acuerdo con los criterios interpretativos antes expuestos, no permite presumir conciencia sobre el riesgo citado. Tampoco alteran esa percepción las novaciones y periodos de carencia en el pago de capital convenidos con el Banco, u otros préstamos pedidos a la misma Entidad, que se explican por el propio interesado como un medio de cumplir la carga económica que estaba sufriendo a consecuencia de la elevación de la cuota mensual y disminución de ingresos sufridos a causa de la crisis económica. Por lo demás, debe remarcarse que la valoración del vicio de consentimiento derivado del incumplimiento del deber de información ha de situarse en el momento de firmarse el contrato, no en el comportamiento posterior de los litigantes.



TERCERO. - También compartimos el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, pues resultan evidentes las profundas dudas de derecho existentes en este tipo de litigios por la gran cantidad de Sentencias contradictorias de las Audiencia Provinciales en el momento en que fue contestada la demanda.



CUARTO. - Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación de las peticiones de los apelantes, procede imponer a los dos el pago de las costas causadas en esta alzada por sus respectivos recursos.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JAIME QUIÑONES BUENO, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, así como el promovido por medio de impugnación por la Procuradora Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE, en nombre y representación de D. Victorino ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 54 de Madrid de fecha 19/01/2018 en autos nº 170/17 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a ambos apelantes de las costas procesales causadas en esta alzada por sus respectivos recursos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0352-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe