Sentencia CIVIL Nº 441/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 893/2017 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0202519
Materia: calificación. Motivación. Entramado argumentativo. Irregularidades contables relevantes. Falta
de libros obligatorios. Distinción entre cuentas y contabilidad. Intencionalidad. Tipo de mera actividad.
Incumplimiento del deber de solicitar concurso. Insolvencia actual. Incongruencia 'extra petita'
ROLLO DE APELACIÓN: 893/2017
Procedimiento de origen: Incidente concursal 1055/2014
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid
Parte apelante: DON Luis Alberto
Procurador: Dña. MARIA GEMMA PIRIZ CHACON
Letrado: D. ALFONSO EGEA DE HARO
Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MOSTOLES CARPINTERÍA S.L.
Letrado: Dña. MARIA ROSARIO MOLES CALVACHE
Ministerio Fiscal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 441/2018
En Madrid, a veinte de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ , D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 893/2017
los autos de incidente de oposición a la calificación nº 1055/2014 provenientes del Juzgado de lo Mercantil
nº 6 de Madrid, la cual fue promovida por MOSTOLES CARPINTERIA S.L. y DON Luis Alberto contra la
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MOSTOLES CARPINTERÍA S.L. y el Ministerio Fiscal.

Han sido partes en el recurso como apelante DON Luis Alberto , representado y defendido por
los profesionales indicados en el encabezamiento; y como apelada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE
MOSTOLES CARPINTERÍA S.L. y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de mayo de 2014 se dictó auto de aprobación del plan de liquidación en el que se acordó formar la sección sexta del concurso de MOSTOLES CARPINTERIA S.L.



SEGUNDO.- En fecha 8 de octubre de 2014 la Administración Concursal presentó informe de calificación culpable del concurso, en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba la calificación del concurso como culpable, declarando como persona afectada por la calificación a DON Luis Alberto , para las que solicitó los siguientes pronunciamientos: Inhabilitación por cinco años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona.

La condena al pago a los acreedores del 90% de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, conforme a lo dispuesto en el artículo 172.3 LC.



TERCERO.- En fecha 13 de noviembre de 2014 el Ministerio Fiscal presentó su dictamen en el que solicitó que el concurso fuera calificado culpable, declarando como persona afectada por la calificación a DON Luis Alberto , para el que solicitó los siguientes pronunciamientos: Inhabilitación por cinco años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona.

Pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y condena a devolver los bienes y derechos que hayan obtenido indebidamente de la masa activa.

La condena al pago a los acreedores del 75% que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, conforme a lo dispuesto en el artículo 172.3 LC.



CUARTO.- La representación de la concursada, así como la de DON Luis Alberto presentaron escrito de oposición a la calificación.



QUINTO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 28 de diciembre de 2016 cuyo fallo era el siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL; y como demandados y personas afectadas por la calificación, contra la concursada MOSTOLES CARPINTERÍA, S.L., declarada en concurso en proceso N° 66/13 de éste Juzgado, representada por la Procuradora Sra. Hernández Ramos y asistida del Letrado D. Javier Truchero; y contra D. Luis Alberto , representado por la Procuradora Sra. Píriz Chacón y asistió del Letrado D. Alonso Egea de Haro, debo acordar en consecuencia: a) determinar como persona afectada como persona afectada por la calificación del concurso a D. Luis Alberto ; b) inhabilitar a D. Luis Alberto por el plazo de dos años (2) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

c) condenar a D. Luis Alberto a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa; d) condenar a D. Luis Alberto a la cobertura del déficit concursal en el importe máximo de 2.061.284,31.- €, una vez fijado definitivamente el mismo; y a la cobertura de la totalidad e importe íntegro de los créditos contra la masa que pudieran resultar impagados dentro del concurso; e) desestimar las demás pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas.'

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Luis Alberto se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 6 de septiembre de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 19 de julio de 2018.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- La administración concursal de MOSTOLES CARPINTERIA S.L. (en adelante AC) calificó el concurso de MOSTOLES CARPINTERIA S.L., (en adelante MOSTOLES o la concursada) como culpable y solicitó que se declarara como persona afectada a DON Luis Alberto .

El AC entiende que concurre el tipo general previsto en el artículo 164.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC), con sustento en una actitud pasiva de la concursada, ante un incremento desmesurado en el impago de créditos desde octubre de 2011. Se indica asimismo que la concursada cerró sus locales sin aviso previo y cesó su actividad sin haber procedido a la disolución.

El informe del AC también tipifica lo hechos conforme al artículo 164.2.1º LC, por la existencia de irregularidades contables relevantes por falta de llevanza de los libros diario y de inventarios. También se dicen ausentes el libro de actas y el libro registro de socios.

Se indica además que no se depositaron las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 ni 2012, pues las últimas que constan depositadas son las de 2010.

El AC señala asimismo que se aprecia en la memoria de las cuentas anuales relativas a 2009 y 2010 la ausencia de cualquier mención a las garantías prestadas a favor de terceros o de sociedades del grupo.

En el informe de la AC también se considera concurrente la presunción iuris tantum de concurso culpable prevista en el artículo 165.1.1º LC, por haber incumplido el deber de solicitar concurso, lo que determinó su declaración, con carácter necesario, a instancias de un acreedor.

El informe de la AC refleja que las cuentas de 2010 reflejan liquidez cero, un pasivo corriente de 1.458.255€ y una partida de deudores comerciales de 1.543.365€. Por ese motivo el órgano concursal entiende que en ese ejercicio ya había insolvencia y por tanto obligación de solicitar el concurso.

Se indica por la AC que a partir octubre de 2011 se produce con claridad un sobreseimiento general en los pagos, incluyendo deudas tributarias.

El Ministerio Fiscal (en adelante MF) también calificó el concurso como culpable y como persona afectada a DON Luis Alberto , efectuando la misma tipificación de hechos que la AC.

La concursada se opuso a la calificación del concurso como culpable con sustento en el tipo general del artículo 164.1 LC, significando que adoptó numerosas medidas para tratar de atajar la crisis de la empresa que se produjo a partir de los últimos meses de 2011 y que en los procedimientos que se entablaron contra la concursada en 2012, MOSTOLES no se mostró pasiva, sino que ejercitó sus derechos.

Por otro lado, se indica que la empresa luego concursada adoptó diversas medidas para refinanciarse, pues tal y como consta en el informe de la AC, existen numeros créditos por préstamos concedidos en 2011 y 2012.

Asimismo, MOSTOLES indica que fue proactiva en la reclamación de sus créditos.

La concursada se defiende igualmente afirmando que la falta de depósito de las cuentas no integra el tipo del artículo 164.2.1º LC, sino que ha de incluirse entre las presunciones iuris tantum del artículo 165 LC.

Se indica por la concursada que el hecho de que no se haya podido presentar estados contables de 2011 y 2012 no significa que no existieran. En el año 2011 se presentó liquidación del impuesto de sociedades y se obtuvieron determinados préstamos, lo cual significa que debió existir algún tipo de contabilidad. La imposibilidad de presentar los indicados datos contables responde al hecho de que hubo que despedir al personal contratado que hacía esas funciones.

La concursada refiere asimismo que no ha prestado ningún tipo de garantía por lo que está fuera de lugar la imputación de que no se incluyeran tales garantías en la memoria.

En relación al incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( artículo 165.1.1º LC), la concursada refiere que solo a partir de noviembre de 2011 es cuando se empezaron a producir impagos. En la contabilidad de 2010, aunque hay un elevado pasivo y baja liquidez, se constata que la financiación externa compensó el desequilibrio.

La defensa de don Luis Alberto combate la calificación del concurso como culpable bajo el tipo general del artículo 164.1 LC, porque no se hace un análisis adecuado de la relación de causalidad, así como del elemento subjetivo de la conducta imputada. Se indica asimismo que en 2012 se consiguieron contratos importantes, como el suscrito con SACYR.

Se critica asimismo la indeterminación en la fijación de la fecha de insolvencia de la concursada La sentencia de la anterior instancia calificó el concurso como culpable y declaró como persona afectada a don Luis Alberto .

La citada sentencia condenó a la persona afectada a inhabilitación durante dos años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante ese periodo, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

Asimismo condenó a dicha persona a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedores concursales o de la masa. En concepto de responsabilidad concursal la sentencia condenó a don Luis Alberto a la cobertura del déficit concursal en el importe máximo de 2.061.284,31 euros y la totalidad de los créditos contra la masa.

El juez 'a quo' fundamentó la declaración de culpabilidad en la comisión de irregularidades relevantes en la contabilidad que afectaban a la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, motivo previsto en el artículo 164.2.1º LC como causa de culpabilidad.

Los hechos que el juez 'a quo' incardina en el tipo referido se refieren a la falta de mención en las memorias de 2009 y 2010 de las garantías dadas a terceros o a otras empresas del grupo; y a la ausencia de contabilidad en los ejercicios 2010 y 2011 derivada de la falta de libros esenciales como el diario a inventarios.

La sentencia también tipifica los hechos bajo el prisma del artículo 165.1.1º LC, por incumplimiento del deber de solicitar el concurso. El juez 'a quo' señala que al cierre del ejercicio 2009 la concursada presentaba una situación de no poder atender sus obligaciones exigibles porque presentaba una ratio de liquidez igual a cero, careciendo por tanto de tesorería, derechos de cobro a corto o de existencias.

El juzgador también refiere un fondo de maniobra de 0,23 en 2009 y de 0,31 en 2010. Según el juzgador, ello evidencia la incapacidad de la concursada para atender los pagos corrientes. A estos datos se añade que en 2012 los trabajadores iniciaron procedimientos laborales por incumplimientos sustanciales de la concursada y que las respectivas deudas resultaron impagadas en las ejecuciones iniciadas.

En relación a la responsabilidad concursal, el juzgador de la anterior instancia constata que la sección de calificación se formó en fecha 7 de mayo de 2014, por lo que le alcanza la modificación normativa operada por el RDL 4/2014, la cual exige determinar la relación causal entre la conducta imputada y la causación o agravación de la insolvencia.

La sentencia recurrida excluye que esta relación causal pueda derivarse de irregularidades contables.

Sin embargo, tal relación causal sí es apreciable respecto al incumplimiento del deber de presentar el concurso.

El importe se calcula por el juez 'a quo' por la diferencia entre el pasivo que obraba en las cuentas anuales del ejercicio 2009 (1.226.945 €) y el pasivo existente al tiempo de la declaración concursal (3.288.229,31 €) Frente a la mentada sentencia se ha alzado en apelación la representación de don Luis Alberto , que seguidamente será objeto de análisis.



SEGUNDO: IRREGULARIDADES RELEVANTES PARA LA COMPRENSIÓN DE LA SITUCIÓN PATRIMONIAL Y FINANCIERA DE LA SOCIEDAD.- El recurrente considera infringido el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) porque la sentencia se sustenta en hechos incorrectos respecto a los que no existen elementos de prueba o no resultan suficientemente acreditados.

El motivo parece aludir a un defecto en la motivación de la sentencia, por no alcanzar el estándar exigible conforme dispone el artículo 218.2 LEC. Esa falta de motivación se sustenta en realidad en una discrepancia respecto a la valoración de la prueba. Sin embargo, hemos reiterado en numerosas ocasiones que el deber de motivación se centra en el entramado argumentativo y no en el acierto o desacierto de la decisión adoptada.

Por todas, citaremos nuestra sentencia núm. 547/2017, de 24 de octubre, que dice lo siguiente: '18. Hemos reiterado en anteriores ocasiones que la falta de motivación como motivo autónomo de apelación ha de centrarse en el entramado argumentativo. En la sentencia 309/2017 de 16 de junio de 2017 dijimos lo siguiente: '12. Es jurisprudencia consolidada que la invocación del artículo 218 LEC como motivo autónomo de impugnación por falta de motivación ha de centrarse en el entramado argumentativo, es decir, en la exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, pero no se extiende al acierto o desacierto de las mismas ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 y 17 de marzo de 2016 )' 19. También hemos indicado que el requisito de motivación debe entenderse en sentido material, de modo que permita conocer a las partes cuál han sido las razones que han conducido a determinada decisión, lo que no exige una exhaustividad total en cuanto al análisis de las alegaciones efectuadas.

20. Citaremos al respecto la sentencia de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm.

300/2017 de 16 de junio de 2017 , que es del siguiente tenor: 'La exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial. Es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( sentencias del TC n º 196/2005, de 18 de julio y nº 325/2005, de 12 de diciembre ). Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales de la decisión (sentencias del 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003 , 14 abril y 3 mayo 2004 ), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos - resultado o solución del litigio- ( sentencias del 11 junio 2003 [RJ 20035347 ], 17 marzo [RJ 20041926 ] y 16 abril 2004 ), añadiendo que no es precisa la cita de preceptos legales ( sentencias del 7 julio 2002 , 30 junio 2003 y 3 octubre 2004 ) como tampoco es necesario plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva.

Son reveladoras a este respecto las explicaciones contenidas en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 ('La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo') y de 20 de diciembre de 2012 ( '... la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate').

Desde el punto de vista indicado, no podemos aceptar que la sentencia incurra en falta de motivación, ya que la misma expresa los hechos en que se sustenta el Fallo y los razonamientos jurídicos que se consideran de aplicación.

Dicho lo anterior, hemos de convenir con el recurrente que el informe de la AC no justifica la imputación efectuada en torno al hecho de que en las memorias de los las cuentas anuales de 2009 y 2010 no se incluyeran las garantías dadas a terceros y otras empresas del grupo. El déficit consiste en que no se indica, ni se deduce del informe, cuáles son las citadas garantías omitidas ni tampoco se justifica la existencia de grupo empresarial. Por consiguiente, entendemos que este hecho no puede fundamentar la existencia de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad ( art. 161.2.1º LC).

No obstante lo anterior, la sentencia de la anterior instancia da por bueno el alegato del informe del AC relativo a la falta de mención de garantías en las memorias de 2009 y 2010, por lo que en este debemos corregir la citada resolución En relación a la ausencia de contabilidad, el recurrente señala que esta circunstancia únicamente tuvo lugar en 2011 y 2012, porque en 2010 sí se presentaron las cuentas. En realidad la AC no discute que las cuentas de 2010 se depositaron en el Registro Mercantil. Lo que se deriva del informe y así se recoge en la sentencia recurrida, es que no existen libros contables.

El recurso confunde las cuentas anuales con la contabilidad de la empresa, concepto este último mucho más amplio que el primero, por cuanto la contabilidad incluye los libros de llevanza obligatoria, que son imprescindibles para conocer la situación patrimonial y financiera de la sociedad. Así lo hemos indicado en numerosas resoluciones de esta Sala. En nuestra sentencia núm. 315/2017 de 4 de diciembre de 2017 dijimos al respecto lo siguiente: 'Por otra parte se viene a confundir las cuentas anuales con los libros de llevanza obligatoria y se ignora la trascendencia que tienen éstos para determinar la realidad de la situación financiera y patrimonial que reflejan las cuentas.

Entre los requisitos establecidos en orden a la llevanza de la contabilidad se encuentra el impuesto por el artículo 30.1 CCom ., a cuyo tenor 'Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales'.

Por ello el incumplimiento del artículo 30.1 CCom . impide conocer si los asientos se practicaron o no en la forma legalmente exigida por el artículo 28.2 CCom .

La contabilidad no sirve únicamente para medir los resultados económicos de la actividad empresarial, sino que constituye un completo sistema de información que refleja todas las vicisitudes económicas de la empresa - que aquí ignoramos -, información que afecta a los intereses de terceros y de la que se desprenden importantes consecuencias jurídicas. Por este motivo su elaboración debe garantizar que resulte comprensible, relevante, fiable, comparable y oportuna.

A tal efecto el empresario está obligado a la llevanza de los libros de contabilidad. La contabilidad precisa una contrastación de los asientos con los documentos que en concreto permitan establecer su certeza. Todo lo demás son aproximaciones más o menos genéricas que carecen de utilidad para provocar convencimiento alguno en este orden porque las obligaciones contables que se imponen a todo empresario permiten obtener conclusiones fiables, como hemos expuesto, y es su análisis, exhaustivo, detallado y preciso, efectuado con el necesario rigor, lo que sirve para alcanzar conclusiones no solo sobre la realidad de los asientos sino sobre la situación financiera y patrimonial de la sociedad.

El artículo 25 Cco señala la obligatoriedad de llevar contabilidad a los empresarios, contabilidad que ha de ser ordenada, adecuada a la actividad de su empresa y que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; necesariamente debe llevar un Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario. Los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente los errores y omisiones padecidos en las anotaciones contables ( artículo 29 Cco ).

Además, la situación económico financiera de una empresa no se refleja en operaciones contables aisladas. Para efectuar este análisis es necesario conocer el conjunto de las operaciones efectuadas en un determinado ejercicio, y lo que precisamente ofrece ese conocimiento global son los libros de contabilidad. La contabilidad permite así obtener información de la realidad económica acorde a dichas exigencias.

Llegados a este punto podemos afirmar que la ausencia de libros de llevanza obligatoria supone un incumplimiento sustancial por parte del deudor de la obligación de llevanza de la contabilidad comprendido en el ordinal primero del artículo 164.2 LC , lo que da lugar, en todo caso, a la calificación del concurso como culpable. Basta que no se faciliten al Administrador concursal los libros para que resulte tal calificación.

La ausencia de libros o de parte de ellos no es un mero incumplimiento formal, como se pretende, sino material, esencial y sustantivo que impide per se conocer la situación real de la sociedad.

La llevanza de la contabilidad no puede confundirse con las irregularidades contables relevantes, supuesto también comprendido en el artículo 164.2.1º LC . El incumplimiento de llevanza de la contabilidad requiere que sea 'sustancial'. Para valorar si es o no 'sustancial' debemos acudir a las normas que establecen las obligaciones contables y a la propia finalidad y trascendencia de la contabilidad. Difícilmente puede valorarse tal situación patrimonial si no es sobre la base de una ordenada contabilidad. En este sentido puede afirmarse que en realidad el supuesto analizado lleva implícito que la imposibilidad de conocer la situación patrimonial y financiera real es inherente a la falta de cumplimiento de la llevanza de la contabilidad, de modo que un incumplimiento sustancial de este tipo conduce a la calificación culpable del concurso.

La llevanza de los libros resulta esencial, al margen de las obligaciones en orden a la legalización de libros y formulación, aprobación y depósito de cuentas. Tampoco los soportes documentales pueden confundirse con la obligación de llevar los libros oficiales.

Solo la entrega de los libros a la administración concursal permite comprobar el cumplimiento y concluir que se cumple con tal obligación.

En relación a la falta de formulación de cuentas de 2011 y 2012, el recurrente señala que algún tipo de contabilidad había porque se concedieron préstamos y en 2011 se presentó liquidación del impuesto de sociedades.

Al respecto hemos de reiterar que no es suficiente con que haya 'algún tipo de contabilidad', sino que esta debe estar plasmada en los libros obligatorios porque es la única manera de conocer de un modo razonable la situación patrimonial y financiera de la sociedad. En este sentido, el propio recurrente admite que la AC requirió los libros Diario y de inventario a la concursada y que no le fueron entregados.

Eludiendo el problema de la ausencia de libros, el apelante señala que sólo se le puede reprochar la no formulación y depósito de cuentas de los años 2011 y 2012, lo cual constituye la presunción iuris tantum del artículo 165.1.3º LC, pero no la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1º LC. Este alegato no puede prosperar en la medida en que prescinde de la principal imputación efectuada, es decir, la falta de llevanza de libros obligatorios de contabilidad.

Se dice por el recurrente que no hubo ninguna intencionalidad en la falta de presentación de cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012. Sin embargo, es conocido que la comisión del tipo previsto en el artículo 164.2.1º LC no requiere intencionalidad alguna. Así lo tenemos indicado, v.gr, en nuestra sentencia núm.

491/2017 de 10 de noviembre de 2017, que es del siguiente tenor: 34. El recurrente también se escuda en el hecho de que no obró de mala fe o en fraude de terceros.

Este argumento tampoco resulta de recibo, como tenemos reiteradamente afirmado, v.gr., en sentencias de esta Sala números 216/2016 de 6 de junio o 379/2016 de 11 de noviembre , que se apoyan a su vez en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 , a cuyo tenor: Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad 35. Este mismo criterio se mantiene en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 719/2016 de 1 de diciembre que es del siguiente tenor: Respecto de la alegada falta de intencionalidad de las irregularidades, además de que tal afirmación carece de sustento alguno en los hechos que se declaran probados en la sentencia de la Audiencia Provincial, debe recordarse que, como hemos afirmado anteriormente (sentencias 644/2011, de 6 de octubre, 298/2012, de 21 de mayo, 421/2015, de 21 de julio, 492/2015, de 17 de septiembre, 269/2016, de 22 de abril, y 363/2016, de 14 de julio, la expresión 'en todo caso' que se emplea en el art. 164.2 de la Ley Concursal no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador. Asimismo, no cabe exigir el elemento intencional, salvo el que corresponde a la propia conducta ( sentencias 664/2011, de 6 de octubre , 614/2011, de 17 de noviembre , y 343/2015, de 5 de junio )'.

Se dice por el recurrente que desde la fecha en que deberían haberse depositado las cuentas del ejercicio 2011, es decir, desde julio de 2012, hasta la declaración de concurso, en mayo de 2013, ningún tercero contrató o se obligó con la sociedad, por lo que no se ocasionó ningún perjuicio.

Se trata de un argumento improsperable. Hemos indicado que lo que realmente se imputa es la falta de llevanza de libros contables. Por otro lado, el resultado lesivo no es un elemento integrante previsto en el artículo 164.2.1º LC, que se ha sido conceptuado como un tipo de mera actividad. Así ha sido entendido por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 2016, con cita de otras como las sentencias 395/2016, de 9 de junio y 490/2016, de 14 de julio, o 644/2011, de 6 de octubre.

El recurrente se queja de que en la anterior instancia se inadmitió la prueba tendente a acreditar que los libros de inventario y diario existían, pero se perdieron desde el momento en que se dejó de abonar sus salarios a las personas que llevaban la contabilidad. Este argumento resulta inconsistente, puesto en que la proposición de prueba no se ha reiterado en esta segunda instancia.

En definitiva, esta Sala ha de mantener la calificación del concurso como culpable, con sustento en la irregularidad relevante en la contabilidad que impide conocer la situación patrimonial y financiera de la sociedad ( art. 162.2.1º LC).



CUARTO: INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOLICITAR CONCURSO.- El recurrente combate la apreciación de la sentencia de la anterior instancia relativa a la existencia de una ratio de liquidez igual a cero en los ejercicios 2009 y 2010, pues si comparamos el activo corriente con el pasivo corriente, la ratio de liquidez arroja una cifra de 1,33 en 2009 y 1,49 en 2010.

La sentencia recurrida extrae la apreciación cuestionada a partir de una afirmación contenida en el informe de la AC, referente a que la liquidez de 2010 era de cero. Sin embargo, compartimos con el recurrente que dicho informe resulta insuficiente en este punto para efectuar una imputación de culpabilidad, porque no se explica debidamente en qué se apoya el AC para afirmar que la liquidez de esos años es igual a cero. Por otro lado, el informe del AC no habla de ratio de liquidez, sino simplemente de liquidez.

Los datos que a continuación expone la AC en su informe, en absoluto aclaran esa incógnita, ni lo despeja el hecho de que el pasivo corriente en 2010 sea de 1.458.256 € y los deudores comerciales asciendan a 1.543.365 euros.

El apelante combate asimismo la afirmación de la sentencia recurrida de que en 2009 y 2010 la concursada carecía de tesorería, derechos de cobro a corto o de existencias. También hemos de convenir que se trata de una apreciación errónea de la sentencia, tal y como se colige de la lectura de las cuentas anuales respectivas.

El recurrente también rechaza las apreciaciones de la sentencia de la anterior instancia sobre el fondo de maniobra, pues el coeficiente que arroja, según los cálculos del juez 'a quo' (0,23 en 2009 y 0,31 en 2010), no tienen la significación negativa que le atribuye el juzgador. El recurrente hace una pequeña corrección de esos cálculos (que quedarían en un 0,23 y un 0,32), lo cual, en términos porcentuales sobre el activo corriente, representan un 24% y un 33% respectivamente.

En este punto, también hemos de otorgar la razón al recurrente, ya que las cifras de fondo de maniobra expresadas no determinan necesariamente una situación de insolvencia y mucho menos de insolvencia actual, que es la que, según el artículo 5 LC, genera la obligación de presentar la solicitud de concurso.

El recurrente además, invoca infracción del principio de justicia rogada por cuanto la sentencia declara la situación de insolvencia a partir de las cuentas del ejercicio 2009, cuando lo cierto es que la AC únicamente estimó la existencia de insolvencia a partir de las cuentas del ejercicio 2010.

Efectivamente el recurrente está en lo cierto también es este aspecto, puesto que ni la AC en su informe, ni el Ministerio Fiscal consideran que el estado de insolvencia quede reflejado en las cuentas de 2009, sino en las del ejercicio siguiente. Se trata de una incongruencia extra petita porque no existe la necesaria correlación entre el Fallo de la sentencia y las pretensiones contenidas suplico de la demanda, lo que ha supuesto una alteración de la causa petendi. Al respecto, dijimos lo siguiente en nuestra sentencia núm. 502/2017 de 17 de noviembre recogimos la jurisprudencia existente al respecto en los siguientes términos: ' 34. Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita [al margen de lo solicitado] que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa petendi [causa de pedir] y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principio iura novit curia [el juez conoce el Derecho], cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos (entre las más recientes, STS de 7 de noviembre de 2011, RC 1430/2008 ; de 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009 y de 29 de enero de 2012, RC 2127/2009 .' La conclusión de todo lo expuesto es que no podemos apreciar que la concursada hubiera incumplido su obligación de solicitar concurso al cierre de las cuentas de 2009, porque no consta así apreciado en el informe de la AC ni del Ministerio Fiscal; ni tampoco durante el ejercicio 2010, porque el informe del AC se sustenta en una hipotética 'liquidez cero' que ni se justica ni se acredita en modo alguno.

Dicho lo anterior, el propio recurrente admite la imputación relativa a que la concursada dejó de hacer frente a sus obligaciones exigibles desde noviembre de 2011, lo que constituye un hecho revelador inequívoco de la insolvencia. Este hecho justifica la calificación de culpabilidad con sustento en el incumplimiento de la obligación de solicitar concurso ( artículo 165.1.1º LC), ya que el concurso no fue declarado hasta mayo de 2013, a instancias de un acreedor. En consecuencia, los argumentos expuestos no son hábiles para dejar sin efecto la calificación del concurso sustentada en la circunstancia indicada.



QUINTO: RESPONSABILIDAD CONCURSAL.- Excluida por el juez 'a quo' la responsabilidad concursal por la comisión de irregularidades contables relevantes, la sentencia recurrida consideró acreditada la existencia de relación causal entre el incumplimiento del deber de solicitar concurso y el agravamiento de la insolvencia, en los términos establecidos en el artículo 172 bis 1 LC, según redacción dada por el RDL 4/2014 de 8 de marzo.

El recurrente alude a la diligencia desplegada por la concursada para superar la situación de crisis en que se encontraba la concursada. Al respecto se alude a la financiación obtenida, a la actitud proactiva en la reclamación de deudas, al expediente de extinción de contratos laborales o a la defensa realizada en los procedimientos entablados contra la concursada. Ello vendría a reflejar una conducta diligente y no la desidia de que le acusa la resolución recurrida.

Estos argumentos no pueden prosperar porque el propio recurrente ha admitido que se encontraba en situación de insolvencia a finales de 2011 y que no solicitó el concurso. Ello determina la presunción de culpabilidad, tal y como reza el artículo 165.1.1º LC. Los argumentos indicados no justifican el incumplimiento de la obligación que pesaba sobre el administrador de la concursada, por lo que la presunción no puede considerarse desvirtuada.

El propio apelante ha venido a reconocer la conducta imputada y existencia de esa relación causal, pero discute la extensión del quantum indemnizatorio en atención a la fecha en que deba considerarse acreditada la insolvencia. En este punto si hemos otorgado la razón al apelante, conforme a lo razonado en el apartado anterior, lo que evidentemente ha de tener su repercusión en la fijación de la cuantía indemnizatoria.

El recurrente solicita que la condena se extienda a un 35% del déficit concursal o subsidiariamente, a un máximo de 1.366.687,31 €, que es la diferencia entre el pasivo declarado en al cierre de las cuentas del ejercicio 2010 (1.921.542 €) y el existente en el momento de la declaración de concurso (3.288.229,31 €).

La Sala considera que la fijación de un porcentaje del 35% respecto al deficit concursal es un cálculo puramente estimativo que no responde a la verdadera reparación del daño, criterio que es el que impera a partir de la modificación legal operada por el RDL 4/2014 de 8 de marzo. Por eso consideramos más ajustada la cuantificación económica efectuada por el recurrente con carácter subsidiario, en la medida en que responde de un modo más ajustado a la entidad del daño causado.

Se solicita asimismo la reducción del periodo de inhabilitación a un año. Esta petición no puede ser atendida dado que la sentencia recurrida impuso el periodo mínimo de inhabilitación legalmente previsto en el artículo 172.2.2º LC, que es de dos años.



SEXTO: COSTAS.- En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En relación a las costas de primera instancia, procede mantener el criterio de no imposición establecido en la sentencia recurrida, aunque por un motivo distinto, que sustentamos en la estimación parcial de la pretensión deducida por el AC y por el Ministerio Fiscal, lo cual es conforme con lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC, en relación con el 196.2 LC.

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, con fecha 28 de diciembre de 2016 en el seno del incidente concursal nº 1055/2014.

2º.- Revocamos en parte dicha resolución y estimamos en parte la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal de MOSTOLES CARPINTERÍA S.L. y el Ministerio Fiscal.

3º.- El párrafo d) del Fallo de la sentencia quedará redactado como sigue: 'Condenamos a DON Luis Alberto a la cobertura del déficit en el importe máximo de UN MILLÓN TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (1.366.687,31)'.

3º.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación. Las costas de primera instancia tampoco se imponen a ninguna de las partes.

4º.- Confirmamos la sentencia recurrida en todo lo no afectado por los anteriores pronunciamientos.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.