Sentencia CIVIL Nº 441/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 287/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000287/2017
NIG: 3501642120160009085
Resolución:Sentencia 000441/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000409/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Higinio
Perito: Horacio
Apelado: Isidro ; Abogado: Carlos Javier Ruano Perez; Procurador: Lidia Esther Ramirez Gonzalez
Apelante: Jesús ; Abogado: Mabilia Esther Padron Torres; Procurador: Carlos Muñoz Correa
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Doña María del Carmen Izquierdo Moreno
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 14 de septiembre de 2018
Vistos en grado de apelación por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de G.los
autos de procedimiento ordinario Nº 409/2016, del que dimana el presente Rollo de apelación nº 287/2017,
seguidos aquellos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de las Palmas de Gran Canaria, a instancia, de
D. Isidro , parte apelada, representada por la Procuradora Doña Lidia Esther Ramírez González y dirigida por
el Letrado D. Carlos Javier Ruano Pérez y como parte demandada D. Jesús comparecida como apelante y
representada, en esta alzada, por el Procurador D. Carlos Muñoz Correa, con la dirección de la Letrada Doña
Mabilia Esther Padrón Torres, siendo ponente la Sra. Juez Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien
expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 13 deLas Palmas de Gran Canariase dictó sentencia el día20de febrero de 2017, por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 409/2016, cuya fallo literalmente establece: ' Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por representación procesal de don Isidro , contra don Jesús , condenando a éste último a que abone al actor (el cual actúa en beneficio de la comunidad hereditaria de don Teodulfo ) la cantidad de 14.802,50 euros, así como los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda, y absolver al demandado del resto de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello sin expresa condena en costas a las partes, por ser así de justicia'

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada , interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Mediante providencia de fecha de 7 de junio de 2018, sin necesidad de vista se señalo para discusión, votación y fallo el día 21 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- En el procedimiento de origen consta que D. Isidro interpuso demanda de juicio ordinario el día 9 de mayo de 2016 frente a D. Jesús , por la que solicitaba que se dictase sentencia en la que: a) se condene al demandado al pago de la cantidad de 22.330,49 euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia, devengándose desde entonces los intereses de la mora procesal, con expresa imposición de costas al demandado 2.- D. Jesús se opone a la demanda presentada alegando en primer lugar, la excepción de falta de legitimación activa, al no haberse contratado las obras con el actor, sino con el padre de éste. En relación con el fondo del asunto, afirma que fue el cliente quien eligió el tipo de cristal a instalar y que los trabajos de albañilería quedaron expresamente excluidos del contrato verbal celebrado con el padre del demandante.

Niega haber recibido parte de los pagos del precio en metálico y manifiesta no recordar si le fueron entregados los 4.000 euros de diferencia existentes entre los presupuestado y los pagos realizados por medio de cheques.

Pone de relieve que las obras se ejecutaron de acuerdo con las directrices del padre del actor, que tenía conocimientos sobre construcción. Se afirma que además se le quieren achacar defectos cuya causa es la mala conservación del inmueble o la mala ejecución de los trabajos de albañilería. Por último, se afirma que la pretensión del actor evidencia un enriquecimiento injusto por parte del mismo.

3.-En la sentencia, el juez de instancia, estima parcialmente la demanda interpuesta. En primer lugar desestima la excepción alegada por el demandado, de falta de legitimación activa, al resultar acreditado que el actor actúa en beneficio de la comunidad hereditaria de su padre, que fue la persona que concertó el contrato con el demandado. Considera asimismo, acreditado que los trabajos de albañilería no fueron encargados a la parte demandada, pero estima que la misma utilizó unos materiales inadecuados para realizar el cerramiento de la terraza y que esa es la causa de los defectos existentes en dicha terraza. Sin embargo, considera que la cantidad reclamada por el actor en concepto de indemnización supone una clara mejora respecto de la obra inicial realizada, y para evitar un enriquecimiento injusto, limita el importe de la referida indemnización a la cuantía de 14.802,50 euros. No condena en costas a ninguna de las partes en el procedimiento.



SEGUNDO.- D. Jesús , se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia, solicitando que se revoque dicha resolución por los siguientes motivos: 1.- Infracción procesal por vulnerar los artículos 400 y 401 de la LEC.

2. Infracción procesal por vulneración de lo preceptuado en los artículos 6.4 de la LEC en correlación con el 7.5 y 798.1 del mismo texto legal, vulnerando las garantías procesales y el artículo 24 de la E, al desestimar el juez a quo la la excepción de falta de legitimación activa del demandante, cuando el mismo interpone la demanda en su propio nombre y derecho 3.- Error manifiesto en la sentencia en la reproducción del antecedente de hecho primero de la misma.

En dicho antecedente se recoge: '... por la Procuradora Sra. Ramírez González, se presentó demanda de juicio ordinario, el 5 de mayo de 2016, que por turno de reparto recayó en este Juzgado, en la que, en síntesis, aducía que en el mes de febrero de 2011 don Laureano , solicitó a don Jesús ..' Considera la apelante, que el juzgador debería haber expresado los apellidos de don Laureano , para que quedará claro, que el que contrata es el padre del actor y no el propio demandante.

4.- Error manifiesto en la reproducción del antecedente de hecho segundo. Por el mismo motivo que el anteriormente expresado se impugna este antecedente de hecho.

5.- Error manifiesto en la reproducción del antecedente de hecho tercero. Se impugna la admisión por el juez de instancia en el acto de la audiencia previa del testamento de D. Teodulfo , por haber precluido el momento procesal para aportarlo, que sería junto con el escrito de demanda. Se cuestiona también los efectos de su admisión.

6.- Errores manifiestos en la valoración de la prueba en el fundamento jurídico segundo. Considera inadmisible el cambio de postulación ya que determina un relato de hechos falso, ya que relata el actor los hechos en primera persona, cuando quien contrato la obra fue su padre, suplantando la identidad de éste último, 7.- Errores manifiestos en la valoración de la prueba en el fundamento jurídico tercero. El primero, porque considera el juzgador a quo como única causa de los defectos la mala elección de los materiales, y no tener en cuenta la mala ejecución de los trabajos de albañilería. El segundo , por valorar erróneamente las pruebas periciales en relación con la influencia del acabado de albañilería en los desperfectos existentes y por no tener en cuenta que durante los cuatro años que median entre la visita del perito y la interposición de la demanda, el actor no ha tomado ninguna precaución en relación con la albañilería. El tercero, al apreciar el juez un incumplimiento contractual, cuando el demandado cumplió con su cometido de instalar las ventanas de acuerdo con el presupuesto pactado. El cuarto, al no valorar el juzgador que en el testamento aportado por la parte contraria se recoge expresamente, que D. Teodulfo era ingeniero industrial, con las consecuencias derivadas de los conocimientos que se len ha de presumir por la obtención de dicho título académico . El quinto, porque afirma que el juzgador no tiene en cuenta que si se hubieran elegido otros cristales, el demandado hubiera ganado más dinero, por lo que no puede imputársele al mismo la elección de unos cristales de peor calidad. El sexto, al tener por acreditado el pago de los 4.000 euros, basándose en el hecho de que el demandado no ha reclamado esta parte del precio ni al actor ni a su padre anteriormente, además de no poder reconvenir por esta causa de conformidad con el artículo 406.3 de la LEC.

8.- Rechazo de la valoración realizada por el juzgador de instancia de la 'Lex Artis' en relación con el hecho de que fue el padre del actor quien eligió los materiales.

D. Isidro se opone al recurso presentado de contrario solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada. En relación con la excepción de falta de legitimación activa aducida de contrario, argumenta que se trata de un defecto de capacidad subsanable y que de hecho se subsanó en el acto de la audiencia previa mediante la aportación del testamento del padre del actor. Considerando que la aportación en dicho momento procesal no es extemporánea de conformidad con los artículos 265.3 y 418.1 de la LEC. Del mismo modo niega que por está causa se causara ningún tipo de indefensión al demandado, ya que era plenamente conocedor del fallecimiento del Sr. Teodulfo . Asegura que la responsabilidad de los defectos apreciados recae en exclusiva sobre el demandado, al estar bajo su responsabilidad la elección del material empleado y la colocación del mismo, sin que acredite que le fueron ofrecidos a Don Teodulfo otros tipos de materiales.



TERCERO.- Procede en primer lugar responder a los primeros motivos de apelación planteados, al estar íntimamente relacionados entre si. Esto es: 1.- Infracción procesal por vulnerar los artículos 400 y 401 de la LEC, al haberse permitido incorporar en autos un documento en la audiencia previa, concretamente el testamento del padre del actor, cuando ya obraba en poder del demandante en el momento de instar la demanda 2. Infracción procesal por vulneración de lo preceptuado en los artículos 6.4 de la LEC en correlación con el 7.5 y 798.1 del mismo texto legal, vulnerando las garantías procesales y el artículo 24 de la E, al desestimar el juez a quo la la excepción de falta de legitimación activa del demandante, cuando el mismo interpone la demanda en su propio nombre y derecho En el presente caso, se interpone la demanda por D. Isidro , en su propio nombre la demanda que da origen al presente procedimiento. A lo largo de la misma, en todo momento se hace referencia a que es el demandante el que contrata las obras, cuando fue su progenitor, ya fallecido, el que realizó el encargo.

Advertido este defecto por la parte demandada, opone la excepción de falta de legitimación activa, al no ser el demandante la persona con quien se contrataron las obras, ni aportarse ningún documento que acredite que interpone la demandada como representanteo de la herencia yacente o como heredero y adjudicatario del inmueble al que afectan las referidas obras.

En el acto de la audiencia previa el actor presenta el testamento de su padre, documento que es admitido por el juez de instancia en este acto.

La Sala no comparte la admisión de dicho testamento en el acto de la audiencia previa, por haber precluido el momento procesal oportuno para poder haber incorporado dicho documento, que era en el momento de interponer la demanda.

Así lo reconoce la jurisprudencia, en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 27 de febrero de 2007: ', esta Sala se pronunció razonando que 'los documentos en los que ahora insiste la parte apelante - el testamento del Sr. Aurelio , su libro de familia y la resolución judicial del procedimiento de división de su herencia - estaban sin duda a disposición de los demandantes que se presentan como tales en su cualidad afirmada de hijos y herederos, por lo que no tanto debían ser aportados, según su tesis, para contestar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la entidad demandada, sino que debían aportarse para acreditar 'ab initio' dicha legitimación como pilar fundamental de la demanda. En este sentido lleva razón la apelada cuando alega que no pueden incluirse en ninguno de los supuestos previstos en el citado artículo 270 de la LEC , por lo que la conclusión no puede ser otra que su desestimación por el Juez 'a quo', porque no fueron aportados con la demanda, es ajustada a derecho y la petición de que se incorporen al proceso en esta segunda instancia no es procedente atendido el número 2, regla 1ª, del artículo 460 de la LEC '. En definitiva, no pueden considerarse como documentos 'no esenciales', en el sentido de que no corresponden a hechos integrantes de la causa de pedir, y que por eso se traen para combatir la excepción, sino que son 'esenciales' en tanto se litiga, según se dice en la demanda, como herederos de la persona que realizó determinados pagos a la demandada por una finca en una venta que no llegó a buen término, siendo ésta la causa por la que se reclama el reembolso de lo abonado. Como sigue diciendo la apelada, 'la condición de los actores como herederos... no solo es el primero de los elementos fácticos que integran la causa 'paetendi', sino que, además, adquiere una naturaleza esencial en la medida en que se configura como elemento determinante de la viabilidad de la pretensión. (...) Y es que no puede olvidarse que el número 2 del artículo 217 de la LEC , al referirse a las normas de la carga de la prueba - 'onus probandi' - establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Bajo este prisma la prueba documental que propone la parte demandante y apelante integraría - en opinión de esta Sala, aunque discrepe de esta idea la parte recurrente - la legitimación activa como presupuesto de la acción que se ejercita, ya que implica que los demandantes se encuentren en una determinada relación jurídica, como titulares o con interés legítimo. Por tanto, la legitimación se refiere al fondo de la cuestión jurídica planteada, viniendo determinada por el Derecho material aplicable al interés discutido en el proceso y que faculta para obtener la tutela judicial efectiva proclamada por el artículo 24 de la Constitución Española . Así el artículo 265.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige a la parte actora acompañar a la demanda los documentos en que funde su derecho a la tutela judicial que pretenda; y el artículo 269 dispone que, cuando con la demanda no se presentara algunos de los documentos que han de aportarse en ese momento, no podrá ya la parte presentarlo posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos. Los artículos 270 y 271 permiten al actor aportar, después de la demanda y antes de la vista o juicio, únicamente los documentos que se encuentren en alguno de los casos que en ellos se mencionan. Y el artículo 272 impone al tribunal la inadmisión de los documentos que se presenten con posterioridad a los momentos procesales legalmente previstos, mandando devolverlos a quien los hubiera presentado. Por tanto, producida la preclusión del término legalmente previsto para la presentación de los documentos en que la parte funde su derecho, ni la parte puede aportarlos o pedir que se traigan a los autos, ni el tribunal puede acordar la subsanación permitiendo a la parte la aportación extemporánea de documentos, no encontrándose la aportación de documentos entre los actos de parte que el Tribunal deba cuidar de que puedan ser subsanados, en los términos del artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ser norma especial la de los artículos 269 y 272 ya citados, no estando tampoco referido a la legitimación 'ad causam' el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite la subsanación de los defectos alegados por las partes en la capacidad o la representación que se regulan en los artículos 6 º y 7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues está regulada la legitimación en los artículos 10 y 11 de la repetida Ley de Enjuiciamiento Civil . Es doctrina comúnmente admitida que el principio de contradicción, de clara naturaleza procesal civil y también constitucional en cuanto regulado en el artículo 24.2 de la CE , encuentra su base en el aforismo del derecho romano 'audiatur in altera pars', aunque precisa ser completado con el de 'igualdad de armas', porque no es suficiente que exista contradicción en el proceso, sino que, para que ésta sea efectiva, se hace necesario que ambas partes tengan las mismas posibilidades y cargas en el ataque y en la defensa, de alegación, de prueba, y de impugnación. Este principio de igualdad de armas, que complementa al de contradicción, aparece proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española que establece el principio de igualdad, y debe ser aplicado en todas y cada una de las fases, trámites, e instancias del proceso. En este sentido los artículos 132 y 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exigen que las actuaciones del proceso se practiquen en los términos, o dentro de los plazos, señalados para cada una de ellas, lo cual significa que los actos procesales no pueden realizarse después de precluído el plazo o pasado el término para su realización. Así pues, los documentos, públicos o privados, en que la parte demandante funde su derecho, deben acompañarse por la parte actora a la demanda para permitir a la demandada su impugnación, en los términos de los artículos 320 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como para permitir a la demandada, en su caso, la proposición de prueba en contrario, en el momento procesal oportuno, produciéndose, por el contrario, la indefensión de la demanda si se permite a la actora - o se acuerda de oficio por el Juzgado - la aportación de los documentos en que funde su derecho como demandante en cualquier momento del proceso, después incluso de haberse producido la preclusión del trámite de alegaciones y proposición de prueba de la demandada. Aplicando la doctrina anterior al caso que nos ocupa resulta que los documentos en cuya aportación insiste la parte ahora recurrente debieron acompañar a la demanda y pudieron unirse a la misma porque, como se señalaba en el auto recurrido, estaban a disposición de los demandantes antes de presentar la demanda, sin que sea de recibo la cita jurisprudencial de la representación procesal de los recurrentes porque son documentos esenciales en tanto, según se dice en la propia demanda, los actores litigan 'como herederos de la persona que realizó determinados pagos a la demandada'. Por tanto se desestimó el recurso de reposición que, por otra parte, no concretaba en qué sentido habían sido infringidos por esta Sala los artículos 265.3 , 460.2.1 º y 266.4º de la LEC , dado el tenor de su regulación, y menos lo dispuesto en el artículo 24 de la CE , que no cabe citar genéricamente, como 'cajón de sastre', en relación con los derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a usar los medios de prueba, y en relación también con los principios de seguridad jurídica y de legalidad.



QUINTO.- Considerando que, entrando en el fondo del asunto, debe estudiarse en primer lugar la acogida falta de legitimación activa en que se ha concretado la causa de la sentencia absolutoria recurrida. La jurisprudencia reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, representada por las sentencias de 30 de abril de 2012 , de 9 de diciembre del mismo año y de 2 de abril de 2013 , entre otras muchas, pone de relieve que la existencia de la afirmada vinculación de la parte con la relación jurídica litigiosa y, en definitiva, de interés para sostener la pretensión es una cuestión de índole procesal en la medida en la que el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el epígrafe 'condición de parte procesal legítima', establece en su párrafo primero que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso', de tal forma que la legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto en tanto que, incluso siendo acogible la pretensión - si se abstrae de la consideración del sujeto actuante - la misma no ha de ser estimada cuando quien la formula no puede ser considerado como 'parte legítima'. Debe pues partirse de la base de que en la demanda se ejercita una acción de reclamación de cantidad por subrogación en tanto quien pudiera actuar como acreedor frente a la entidad demandada consta fallecido y serían sus herederos quienes podrían ocupar su lugar como demandantes en el proceso. Es evidente que la sucesión de una persona se abre en el momento de su muerte, instante a partir del cual su patrimonio se transmuta, en su caso, en herencia yacente, mientras los bienes relictos se mantengan en situación de indivisión entre los herederos, de manera que la transmisión sucesoria de los derechos y obligaciones del causante tiene lugar desde su fallecimiento, comprendiendo la herencia el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte y que integren su patrimonio al tiempo de fallecer, ya que nadie puede trasmitir o disponer de aquello que no es suyo (así las sentencias del Alto Tribunal de 18 de marzo de 1991 y de 22 de febrero de 1997 , entre otras). Es claro, pues, que en tal situación la cualidad de heredero representa la titularidad que por su propio derecho tiene una persona sobre el conjunto patrimonial constituido por la masa hereditaria si es heredero único, o sobre una parte o cuota ideal del patrimonio hereditario si concurre con otros herederos. Nuestro Código Civil no regula de manera especial la comunidad hereditaria, suscitándose en la doctrina la controversia en torno si existe una comunidad sobre la globalidad de los bienes o derechos que integran la masa hereditaria o tantas comunidades como bienes o derechos compongan la herencia. La herencia es concebida tradicionalmente como una unidad abstracta cuya titularidad si existe una pluralidad de herederos se atribuye a todos ellos en función de cuota que tenga en la sucesión, pero no será titular por su cuota de un determinado bien o derecho que compone la herencia por su cuota como lo sería un comunero en una comunidad ordinaria. Así cualquiera de los coherederos podría realizar actos de carácter conservativo o de defensa de los bienes y ejercitar las acciones que corresponderían al causante que formaran parte de la comunidad indivisa cuando lo hicieran en beneficio de toda la comunidad y ello incluso sin especial apoderamiento de los restantes coherederos, caso de existir éstos, pero no estarán legitimados para actuar en su propio derecho y exclusivo beneficio, como indica la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1982 . Ahora bien, lo que en el supuesto de autos ocurre es que realmente no se encuentra subsistente comunidad hereditaria alguna, como alega ahora la parte apelante, pues nada se prueba no solo sobre si fueron realizadas las operaciones particionales, incluida la división y adjudicación del caudal relicto a cada uno de los herederos del Sr. Aurelio , sino que tampoco se acredita quienes sean sus herederos ni si la herencia permanece indivisa o ha sido adjudicado el crédito hoy litigioso. En este sentido debe volver la Sala a argumentar sobre la prueba denegada en esta alzada a la apelante por vulnerar su solicitud de forma flagrante el artículo 460 de la LEC . Y es que ninguno de los documentos a que se refiere la petición puede pasar el filtro del precepto en tanto se trataría de documentos, en todo caso, anteriores a la fecha de la demanda y la audiencia previa, de los que la apelante tenía pleno conocimiento al momento de formular la demanda, y que estaban en su poder y a su disposición con carácter previo a la interposición de la demanda. Por ello tampoco fue indebida la denegación de tales pruebas en el acto de la audiencia previa, razonando el Juez que debían haber acompañado a la demanda. Y ello porque, como bien sostiene la apelada, 'los documentos que acrediten la condición de herederos de los demandantes son documentos esenciales que integran la causa de pedir y, por tanto, debieron aportarse con la demanda conforme al artículo 265.1 de la LEC '. Y es que, dada la acción ejercitada, la condición de los actores como herederos de la persona que pagó las cantidades a cuyo reembolso se ciñe la petición de condena, no sólo es el primero de los elementos fácticos que integran la 'causa paetendi', sino que, como bien dice la demandada, 'adquiere una naturaleza esencial en la medida en que se configura como elemento determinante de la viabilidad de la pretensión'. La conclusión es que la denegación de la aportación de los referidos documentos en la primera instancia - en momento extemporáneo - fue total y absolutamente procedente a tenor de lo dispuesto en los artículos 269.1 y 270 de la LEC por su consideración como documentos integrantes de la 'razón de pedir', lo que obligaba a su aportación junto a la demanda. Bajo este prisma es claro que el Juez no erró al constatar la inexistencia de pruebas que acreditaran que los hoy recurrentes tenían la condición de herederos o sucesores de Don Aurelio para que pudieran ocupar su lugar como demandantes en este proceso. Y es que los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación, quedando delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de la 'mutatio libelli', lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. (Así las sentencias de 20 de junio de 2009 y de 21 de noviembre de 2010 , entre otras). En consecuencia, aplicando la doctrina expuesta, no habiéndose discutido en la primera instancia otro título para accionar que no fuera el de la adquisición hereditaria, no puede ahora la parte recurrente alterar la causa de pedir probando de forma extemporánea que su actuación se sustenta en una comunidad hereditaria que solo consta, a tenor de las normas de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley Procesal , en su reiterada afirmación sin documental que la corrobore. Pues bien, atendiendo a dicha base fáctica y limitándose el objeto del recurso a la concurrencia o no de la legitimación activa discutida, la Sala debe poner de manifiesto que no acreditada dicha legitimación, debe estimarse también en esta alzada dicha excepción, como se ha hecho en la instancia a pesar de estudiar cautelarmente el juzgador la cuestión de fondo, por cuanto no acreditan los demandantes ser herederos del Sr.

Aurelio , siendo éste requisito esencial para poder acreditar la legitimación para reclamar el crédito litigioso.

Procede la íntegra confirmación de la sentencia absolutoria, incluso lo que dispone sobre las costas de la primera instancia por lo que ya se ha razonado.

En consecuencia, estamos ante un supuesto muy similar. El testamento para acreditar la condición de heredero del titular de la relación jurídica controvertida debió acompañarse con la demanda, no pudiendo ser admitido en un momento posterior. Por lo tanto, ha de ser revocada la decisión del juzgador de instancia de incorporar dicho documento a los autos, entendiéndose que el mismo no ha sido admitido. Al no admitirse dicho documento, es clara la excepción de falta de legitimación activa alegada por la parte apelante, y procede su estimación, máxime cuando además en el testamento se nombran como herederos universales a los cuatro hijos del causante, y el demandante actúa en nombre propio. En consecuencia, al tenerse por no aportado el testamento, debido a que no fue aportado junto con la demanda, y no quedar acreditada la condición de heredero del actor, procede la estimación de la excepción de falta de legitimación activa, y la desestimación de la demanda por esta causa.

Al revocarse la sentencia de primera instancia, y desestimarse la demanda, procede la imposición de las costas causadas en primera instancia, de conformidad con el artículo 394 de la LEC, a la parte demandante ÚLTIMO.-Estimado el recurso de apelación no imponemos las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C.) y declarando la devolución del depósito que se hubiere constituido de acuerdo con D. A. 15ª de la LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación presentado porD. Jesús , representado, por el Procurador D. Carlos Muñoz Correa, con la dirección de laLetrada Doña Mabilia Esther Padrón Torreseinterpuesto contra la sentencia de 20 de febrero de 2017, dictada en el Juicio Ordinario 409/2016,del Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran canaria,la cual revocamos y, en su lugar, dictamos la presente, por la que: 1.- Desestimamos la demanda interpuesta por D. Isidro , representado por la Procuradora Doña Lidia Esther Ramírez González y dirigido por el Letrado D. Carlos Javier Ruano Pérez frente a D. Jesús , Se imponen las costas a la parte actora 2.- Sin costas derivadas de la tramitación del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.