Sentencia CIVIL Nº 441/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 353/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000353/2018
NIG: 3802641120120002660
Resolución:Sentencia 000441/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000701/2012-02
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Apelado: Irene ; Abogado: Jose Antonio Dominguez Hernandez; Procurador: Patricia Carracedo Garcia
Apelante: Diego ; Abogado: Maria Fernanda Ruffini Muriel; Procurador: Julia Susana Trujillo Siverio
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º
701/2012-02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por D.
Diego , representado por la Procuradora Dª Julia Susana Trujillo Siverio , y asistido por la Letrada Dª Fernanda
Ruffini Muriel , contra Dª Irene , representada por la Procuradora Dª Patricia Carracedo García , y asistida por
el Letrado D. José Antonio Domínguez Hernández; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Carolina Gutiérrez Segovia , dictó sentencia el 19 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas presentada por , representado por la Procuradora Doña Julia Susana Trujillo Siverio contra Doña Irene , no habiendo lugar a la modificación interesada.

No hay pronunciamiento en costas'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas, se interpone por la parte demandante el presente recurso en el que solicita que se le atribuya el uso de la vivienda que fuere familiar por ser el interés más necesitado de protección al no ocupar la demandada la vivienda por estar conviviendo con otra persona, hecho en virtud del cual también insta la supresión de la pensión compensatoria.- Por la parte demandada se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.-

SEGUNDO.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre a que parte debe atribuirse el uso de la vivienda, o si tal atribución era procedente.- Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución.-

TERCERO.- El presente procedimiento trae causa en un previo procedimiento de divorcio en el que se dicta sentencia en fecha 28 de enero de 2014 en el que, a los efectos que ahora interesan, atribuyó a la parte hoy apelada el uso de la vivienda que fuere familiar por un plazo de 2 años o, en todo caso, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, y una pensión compensatoria indefinida de 150 euros mensuales.- Y por lo que entiende a la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar recordar que el uso de la vivienda que fuere familiar está regulado en el art. 96 que diferencia, esencialmente, dos supuestos, a saber, si hay o no hijos; en el primer caso se atribuye a éstos y al progenitor en cuya compañía queden.- En el segundo, se puede atribuir al cónyuge no titular si fuere su interés el más necesitado de protección y por el tiempo que prudencialmente se fije.-En el caso de autos, partiendo de la naturaleza ganancial de la vivienda, del examen de la sentencia que se pretende modificar se constata que el uso que se atribuyó en aquella a la demandada ya se ha extinguido por el transcurso del tiempo que se confirió.- Y no es correcto afirmar que se establecieran usos consecutivos para las partes pues no es lo que afirma el fallo de la sentencia que se contrae a atribuirla a la apelada por plazo de dos años salvo que con anterioridad se liquidara el régimen económico matrimonial.- Sentado lo anterior, advertir, en primer lugar, que compartimos las afirmaciones de instancia que no ha quedado plenamente probado que la apelada no utilice la vivienda pues, al margen de la prueba de informe de detectives que solo refleja tres días concretos, sí aparece que exista ocupación por los consumos de suministros de energía eléctrica y de agua.- Pero, en segundo lugar, que la apelada no la ocupe es intrascendente pues conforme a la sentencia ya ha finalizado su derecho de uso.- No consta alteración alguna en las circunstancias del apelante que justifique que le sea a él atribuido el uso pues no puede serlo, como se ha expuesto, que haya transcurrido el plazo temporal fijado en sentencia de atribución del uso a la apelada por ser cuestión obviamente ya contemplada en ésta.- En conclusión, debe ser en el oportuno procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial donde las partes resuelvan de forma definitiva sus derechos sobre la vivienda, procediendo la desestimación de este primer motivo de recurso.-

CUARTO.- El segundo de los motivos de recurso se centra en la extinción de la pensión compensatoria por entender el recurrente acreditado que concurre la causa prevista en el art. 101 del Código civil consistente en la convivencia marital con otra persona.- Este concepto ha sido objeto de interpretación por nuestro Tribunal Supremo en su sentencia 42/2012, de 9 de febrero, cuando expone que: '... deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio' (criterio reiterado en la STS 179/2012 de 28 de Marzo.- Por otra parte, también resaltar la dificultad que en muchas ocasiones va a tener la prueba de la existencia de esa 'vida marital' conforme a la doctrina jurisprudencial, y ello por no poderse contar con prueba directa que acredite de modo indubitado ese hecho, al tratarse de aspectos que pertenecen a la vida intima de las personas, así como también porque pueda tratarse de ocultar ante las consecuencias que pueda suponer que se extinga la pensión, lo que obliga a acudir a la prueba de presunciones.- Partiendo de lo expuesto, y del nuevo examen de las pruebas practicadas, compartimos la valoración que de aquellas se ha realizado por la juzgadora de instancia.- La única prueba que se practica a instancias del recurre es el informe de 18 de septiembre de 2017 elaborado por la agencia de investigaciones privadas 'Grupo D-13 Detectives' (folios 19 y siguientes de autos), a resultas de las investigaciones llevadas a cabo los días 28 de agosto, 6 de septiembre y 7 de septiembre, los tres del 2017.- Son, por tanto, tres ocasiones puntuales que sirven para acreditar la existencia de una relación de la apelada con una tercera persona, pero este extremo no se niega si bien se afirma que es únicamente de amistad como un 'amigo del baile'.- De estas pruebas no hay base suficiente para que pueda equipararse tal relación a una relación a semejanza de la matrimonial, exigida por la doctrina jurisprudencial pues no se ha probado, ni aún por presunciones, una convivencia estable así como ese 'compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad' que refiere el Tribunal Supremo, en definitiva, con los lazos de afectividad y las notas de estabilidad y proyectos y planes de futuro propios de la vida en común que lleguen a equiparar la situación creada con la de un matrimonio en el sentido social de la palabra.- En conclusión, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no concurrir ninguna causa que justifique su no imposición al ser las cuestiones planteadas de naturaleza puramente económica y sin que afecte a derechos o intereses de menores de edad.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Diego , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.