Sentencia CIVIL Nº 441/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 195/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 195/2019 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 902/2017
Parte recurrente/Solicitante: Agueda , Juan Pedro
Procurador/a: Natalia Guadalajara Williams, Natalia Guadalajara Williams
Abogado/a: SAIDA BENEDICTO TELLO
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a: GUSTAVO ADOLFO GOMEZ FERRE
SENTENCIA Nº 441/2019
Magistradas:
Ana Maria Ninot Martinez
. Maria Sanahuja Buenaventura Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 17 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- . En fecha 22 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 902/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Natalia Guadalajara Williams, en nombre y representación de Agueda y Juan Pedro contra la Sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Ramon Davi Navarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la sociedad mercantil BBVA, S.A. contra D. Juan Pedro y Dª Agueda : I.- Debo declarar y declaro resuelto el contrato de préstamo hipotecario de fecha 25 de noviembre de 2008 que vinculaba a las partes del proceso.

II.- Debo condenar y condeno a los prestatarios demandados a abonar conjunta y solidariamente a la parte actora la cantidad de 35.0000 Euros más los intereses remuneratorios reclamados desde la notificación de la demanda judicial hasta el completo pago.

III.- Todo ello, con imposición de costas a las partes demandadas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/07/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.- Invocando los artículos 1124 y 1129 del Código Civil , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. interpuso demanda contra el Sr. Juan Pedro y la Sra. Agueda , solicitando se declare resuelto el Contrato de préstamo hipotecario, de 25 de noviembre de 2008, por incumplimiento del pago de 72 cuotas, y se declare la pérdida del derecho de pago aplazado, condenando a los demandados a pagar 35.000.- €, más el tipo remuneratorio pactado, y las costas.

El Sr. Juan Pedro y la Sra. Agueda se opusieron. Exponen que no han podido plantear la declinatoria de incompetencia territorial, al considerar competentes los juzgados de Mollet del Vallès, porque al tardar los demandados 18 días en solicitar abogado de oficio, solo se disponía de dos días para contestar. Invocan la existencia de cláusulas abusivas en el contrato (intereses de demora, vencimiento anticipado). Afirman la falta de acreditación de la deuda pendiente. Y consideran que no se dan los requisitos del artículo 1129 CC , siendo desproporcionada la resolución del contrato y la pérdida del plazo en atención a la cantidad impagada y la duración del contrato.

La sentencia de instancia estima la demanda, argumentando: ' Cabe señalar que, en la fijación de los hechos controvertidos, las partes convinieron en que es pacífica la condición de consumidores de los prestatarios, lo que habilita el examen de las cláusulas abusivas impugnadas.

Lo que ocurre es el enjuiciamiento de las cláusulas relativas a los intereses moratorios y al vencimiento anticipado resulta inútil en este asunto al no haber sido aplicadas por la parte demandante.

Así, el vencimiento que se interesa no es convencional sino por la vía del artículo 1124 CC , lo que descarta el interés judicial en evaluar el pacto sexto. bis del contrato litigioso. La confusión, con todo, viene dada por la certificación notarial de un saldo en virtud de un vencimiento anticipado que aquí no se quiere hacer valer como tal.

Y respecto del pacto sexto y la configuración de los intereses de demora los mismos no son reclamados en la demanda ni en relación con la certificación de duda ni ad futurum.



QUINTO.- Entrando a enjuiciar el fondo del asunto podemos anticipar que la facultad resolutoria que concede el artículo 1124 CC ha sido ejercitada de forma justa y motivada.

El carácter recíproco de las obligaciones del contrato que exige el CC ha sido confirmado por la Sentencia de la sala 1ª del TS nº 432/2018, de 11 de julio .

El alto tribunal explica que en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

Lo que aquí se constata es el impago constante y reiterado de las cuotas hipotecarias desde el mes de mayo de 2011 hasta la fecha del juicio, ya que la prueba de pago de la deuda recae en los demandados y estos no han justificado en modo alguno el cumplimiento de sus obligaciones.

Se trata, en efecto, de una grave desatención del abono de las cuotas pactadas desde un criterio tanto temporal como cuantitativo, sin que haya voluntad manifiesta de regularizar las mismas ante el ofrecimiento enervador que hace el Banco.'

SEGUNDO.- La representación del Sr. Juan Pedro y la Sra. Agueda formula en su recurso las siguientes alegaciones: 1.- Falta de competencia territorial. La demandante interpone la demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers, localidad que no pertenece al partido judicial en el que residen los recurrentes, que es la población de Sant Fost de Campsentelles, la cual forma parte del partido judicial de Mollet del Vallès.

2.- Existencia de cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario. Reitera que las cláusulas de intereses de demora, y del vencimiento anticipado son abusivas.

3.- Falta de acreditación de la deuda pendiente, porque el documento que recoge el Notario es un documento unilateral.

4.- En cuanto al fondo, se opone y asimismo reitera que no concurren los requisitos legales para el vencimiento del contrato por perdida legal del plazo, y de exigir el cumplimiento deberá estarse a las cantidades impagadas hasta la fecha, ya que la resolución del contrato y la pérdida del plazo es desproporcionada, en atención a la cantidad impagada y a la propia duración del contrato. Expone la precaria situación de los demandados, de avanzada edad, y solicita que una vez recalculado el importe a reclamar, se reduzca la cuota del préstamo al 50%, pudiendo así hacer más accesible y suficiente el importe para hacer frente al mismo de ahora en adelante.



TERCERO.- En primer lugar, y respecto a la declinatoria, como establece el artículo 59 LEC , fuera de los casos en que la competencia territorial venga fijada por la ley en virtud de reglas imperativas, en cuyo caso podría apreciarse de oficio, lo que no es el caso, ' la falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada cuando el demandado o quienes puedan ser parte legítima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria '. Y como señala el artículo 64 LEC , el momento procesal de proposición de la declinatoria será ' dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda '. Por ello no puede atenderse en este momento procesal.

Respecto a las cláusulas que la parte recurrente considera abusivas -interés de demora y vencimiento anticipado-, puesto que no fundamentan la pretensión, no cabe entrar a valorar su posible abusividad. Se reclama el importe íntegro del préstamo, 35.000.- €, puesto que no se ha abonado cantidad alguna en concepto de principal. No se reclaman intereses de demora sino que, en aplicación de la jurisprudencia del TS y TJUE, únicamente se pide la condena al abono de los intereses remuneratorios. Y no se solicita el vencimiento anticipado del préstamo en virtud de la cláusula contractual sino en aplicación de lo que establecen los artículos 1124 y 1129 del Código Civil .

El artículo 1124 CC permite al perjudicado, en las obligaciones recíprocas, escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El artículo 1129 CC concede la pérdida del plazo cuando el deudor, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

Esta Sección 17ª ya recogió en su Sentencia de 5 de diciembre de 2018 (Ponente: Ana Maria Ninot Martinez), con cita del auto de la misma Sección de 1 de febrero de 2018 , que: 'La elección de procedimiento, con todas las consecuencias, corresponde al acreedor. Quien ha concedido un préstamo, documentado en una escritura pública y garantizado con una hipoteca, puede optar por reclamarlo en un proceso declarativo, instar una ejecución dineraria para obtener el reintegro del préstamo sobre todos los bienes del deudor o instar un procedimiento de ejecución hipotecaria para obtener el reintegro con el bien hipotecado, sin perjuicio de que, de ser el mismo insuficiente, puedan embargarse otros bienes hasta el total pago de la deuda.

Todos estos procedimientos tienen sus inconvenientes y ventajas para el acreedor y la opción entre uno y otro le corresponde en exclusiva, sin que el deudor tenga derecho a imponer al acreedor una determinada clase de juicio. Cuestión distinta es que, efectivamente, elegida una vía para reclamar la deuda, deban aplicarse las normas procesales propias de la misma y no se puedan utilizar las peculiaridades de otros procedimientos distintos.' Esta Audiencia Provincial ha venido declarando la pérdida del plazo en supuestos como el que nos ocupa, de incumplimiento reiterado del pago de las cuotas del préstamo hipotecario, en aplicación de lo establecido en el art. 1129 CC , en relación con el art. 1124 CC (SAP BCN, sección 17, del 17 de abril de 2019; SAP BCN, sección 1, del 25 de febrero de 2019 y otras) La Audiencia Provincial de Valencia ha venido manteniendo ese criterio en multitud de sentencias. Así, en la de 8 de abril de 2019, sección 7 (Ponente: MARIA CARMEN BRINES TARRASO), se argumenta: '... la acción ejercitada por la parte actora es perfectamente posible, en tanto que, para poder reclamar el crédito en su totalidad, tiene el acreedor a su alcance la opción de instar un procedimiento declarativo para que, ante el incumplimiento del deudor, se declare la pérdida del beneficio del plazo según lo previsto en el art. 1.129 del Código Civil , en relación con el artículo 1.124 del propio texto legal pero en el sentido de exigir el cumplimiento de la obligación, no la resolución del contrato que conllevaría la extinción de la garantía hipotecaria; dicho de otro modo, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación pero con pérdida del beneficio de plazo, por medio de una acción personal, como aquí ha acontecido. Por tanto, la acción ejercitada en este caso, es intrínsecamente distinta de la ejercitada en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido anteriormente y no se halla viciada de nulidad, como por la recurrente se pretende, ni alcanzan a la misma los pronunciamientos dictados en aquel procedimiento anterior pues la pretensión esgrimida no se basa en la aplicación de clausula alguna de la escritura de préstamo hipotecario, sino en la facultad conferida por el artículo 1124 del Código Civil a todo acreedor de instar el cumplimiento del contrato.

Es asimismo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 ) que en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1.129 del Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el referido plazo como es el caso, estableciendo el artículo 1.129 del Código Civil que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo entre otros supuestos: 1.- Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

Dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia, entre otras, en la SAP Vizcaya, sección 5 del 17 de febrero de 2014 , en el siguiente sentido: '...Pero es que, por otro lado y en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.129 del Código Civil , párrafo 1º, el deudor pierde todo derecho a utilizar el plazo cuando después de contraída la obligación resultare insolvente, salvo que garantice la deuda, habiendo sido interpretado este precepto por la Jurisprudencia en el sentido de que 'no es justo que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legitima prestación del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados', 'no exigiéndose una previa declaración formal de insolvencia o declaración de concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones' ( SSTS de 13 de junio de 1994 y 22 de noviembre de 1997 ).' Y además, la posibilidad de utilizar dicho precepto ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 11 de julio de 2018 , Ponente Dª María Ángeles Parra Lucán, al señalar en el fundamento de derecho segundo que: '..En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.' Además, la Sentencia de 11 de julio de 2018 el Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo ha sentado doctrina sobre la aplicación del art. 1124 CC ) a los contratos de préstamo expresándose en los siguientes términos: '...es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'. Asi pues, admitida jurisprudencialmente la aplicación del artículo 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo con interés al apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas, es posible admitir la posibilidad de aplicar dicho precepto, si se da un incumplimiento resolutorio, pues quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses; y quien entregó el dinero y cumplió con su obligación puede resolver el contrato conforme al artículo 1124 del Código Civil si la otra parte no cumple su obligación. (...) ... no es admisible la alegación que impida la aplicación del artículo 1129 del Código Civil , pues la hipoteca, tal conforme está regulada en nuestro ordenamiento, no garantiza la devolución del total del préstamo, al estar sometida a un procedimiento de ejecución especial en el que rara vez se obtiene la completa satisfacción del crédito'. (...) ... la acción aquí ejercitada no se basa en la referida cláusula de vencimiento anticipado, que siendo firme aquel pronunciamiento, se tiene por no puesta, sino en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil que confieren al acreedor la facultad de instar la pérdida del beneficio de plazo para el cumplimiento de la obligación cuando como aquí acontece, el deudor ha incurrido en una situación de insolvencia sin garantizar la deuda con posterioridad a la constitución del derecho de hipoteca.' También se comparte el criterio de la SAP Valencia, sección 2, del 2 de abril de 2019 (Ponente: MARIA ISABEL SOLER NAVARRO): ' Está comúnmente admitido por doctrina y jurisprudencia que la insolvencia de que trata este precepto se refiere a la situación patrimonial concreta del deudor, sin necesidad de que se encuentre incurso en una situación concursal, sin perjuicio de lo cual forzoso es reconocer lo difícil que es establecer barreras nítidas sobre la situación patrimonial que merezca la calificación de insolvencia. Desde luego que la misma ha de ser sobrevenida, y la situación de iliquidez no puede identificarse con la insolvencia ya que existiendo activo patrimonial suficiente el acreedor no podrá alegar peligro alguno en el mantenimiento del plazo. (...) La sentencia de primera instancia considera, sin embargo, que no resulta de aplicación el art. 1129.1º CC , porque precisamente existe una hipoteca constituida en garantía del préstamo.

Este tribunal no comparte la tesis de la Juez 'a quo'.

Ciertamente, el nº 1 del art. 1.129 CC no parece en principio estar pensando en los supuestos en que estuviera prevista, o constituida, una garantía (en los que habría que acudir, en su caso, a los otros dos apartados). Sin embargo, no podemos pasar por alto que el artículo obedece a una idea cautelar que conlleva en cierto sentido una carga sancionadora contra el deudor que disminuye las legítimas expectativas de satisfacción del acreedor, teniendo en cuenta la situación existente en el momento en que se constituyó la obligación, por lo que tampoco parece alejado de su espíritu entenderlo de aplicación cuando estas legítimas expectativas se ven mermadas por el impago revelador de una situación de insolvencia más allá de la existencia de esta garantía.

De otra forma, en contratos con un plazo de cumplimiento muy prolongado, como ocurre habitualmente en los préstamos hipotecarios, se condenaría al acreedor a tener que esperar al total vencimiento de la obligación para obtener el cobro de su crédito, con el riesgo casi seguro de no poder obtenerlo en su totalidad, lo que hace que el mantenimiento del plazo al deudor se manifieste absolutamente contrario al espíritu de la norma.' Y en la SAP Valencia, sección 7, del 22 de noviembre de 2018 (Ponente: MARIA FILOMENA IBAÑEZ SOLAZ) se razona: '... la existencia de la garantía hipotecaria no excluye que pueda decretarse el vencimiento del contrato por el incumplimiento, puesto que no nos hallamos ante una obligación alternativa, es decir, que paga el préstamo o se entrega la vivienda, sino ante una obligación de pago garantizada con una hipoteca, cuyas consecuencias se podrán hacer efectivas cuando se decrete el incumplimiento de la obligación al amparo del artículo 1124 del CC .

Por último indicar que la garantía a que alude el artículo 1129 del CC y que impediría la pérdida del plazo no se refiere a la propia hipoteca, sino a una nueva garantía que se constituiría después de generarse el impago o la insolvencia.' El impago en este caso por los prestatarios de 72 cuotas mensuales de amortización del préstamo, es más que suficiente para justificar el estado de insolvencia, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 1129 del Código Civil , pues no se vislumbra como una situación puntual sino prolongada en el tiempo. Y este impago produce la frustración de las legítimas expectativas, o la quiebra de la finalidad económica del contrato de préstamo para la demandante, lo que supone un incumplimiento relevante que autoriza a la parte actora a la resolución, con pérdida del beneficio del plazo por el deudor, de conformidad con lo previsto en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil .

La solicitud de que se reduzca la cuota del préstamo al 50%, atendida la precaria situación de los demandados, tampoco puede ser atendida al no hallar amparo legal.

El recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Desestimado el recurso planteado se condena en las costas a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación del Sr. Juan Pedro y la Sra. Agueda , CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.