Sentencia CIVIL Nº 441/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 994/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20170005311
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 994/2018-JM
Autos de: Procedimiento Ordinario 429/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 441/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 9 de mayo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 429/2017, seguido ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba, a instancia de Dª Ana , representada por el Procurador SRA.
MERINAS SOLER y asistida del Letrado SRA. ARENAS PÉREZ, contra UNICAJA BANCO, S.A., representada por
el Procurador SRA. LÓPEZ ARIAS y asistida del Letrado SR. ALMOGUERA VALENCIA, habiendo sido en esta
alzada parte apelante Dª Ana y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 9 de mayo de 2018 se dicta sentencia en autos de juicio ordinario nº 429/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Sra. Merinas Soler , en nombre y representación de Dª Ana contra la entidad UNICAJA y, en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a Gastos notariales y registrales a cargo del prestatario obrante en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10-03-2009 conforme a lo establecido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

2.- Se declara la nulidad de la cláusula relativa a los Intereses de Demora contenida en la citada escritura - estipulación sexta-.

3.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario suscrito.

4.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 471 euros por razón de la cláusula relativa a los gastos cuya abusividad ha sido declarada, junto con sus intereses.

5.- Todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Ana en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 31 de mayo de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 9 de mayo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 429/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba. Dicha sentencia declara la nulidad de la cláusula de gastos notariales y registrales, así como la relativa a los intereses de demora, condenando a la demandada al pago de 471 euros. La parte actora también reclama en la demanda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo, cuya nulidad había sido declarada previamente por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, que condenaba también a la demandada a la devolución de la suma incorrectamente cobrada desde la interposición de la demanda, siendo ésta la pretensión de la parte.

Concretamente, reclama la cantidad cobrada en exceso desde el inicio de la relación jurídica hasta el 9 de mayo de 2013. La resolución recurrida desestima dicha petición, aplicando la institución de la cosa juzgada.

El recurrente pretende la estimación de la demanda, al no existir cosa juzgada, y la condena en costas a la demandada.



SEGUNDO: EXISTENCIA DE COSA JUZGADA.

Tal y como ha quedado planteado el recurso en este punto, debe ser desestimado, confirmándose la cosa juzgada apreciada en la resolución de instancia.

Dª Ana ejercitó en un procedimiento anterior la acción de nulidad de la cláusula suelo, reclamando las cantidades indebidamente cobradas desde la interposición de la demanda (noviembre 2015), lo que fue estimado. Ahora reclama la devolución de cantidades indebidamente cobradas desde el inicio de la relación jurídica hasta el 9 de mayo de 2013.

Se produce la triple identidad requerida por el art. 222 LEC, en combinación con el art. 400 de la misma norma. Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión en casos similares, apreciando la existencia de cosa juzgada, con el argumento de que en el segundo proceso no se ejercita una pretensión distinta de la primero (devolución de cantidades indebidamente cobradas), sino la misma pretensión, solo que en menor extensión.

Así, en nuestra sentencia de 17 de enero de 2019 (ROJ: SAP CO 43/2019) señalamos que 'en esta situación se ha de señalar que lo resuelto en un procedimiento, tiene eficacia de fuerza juzgada excluyendo otro posterior con igual objeto conforme al artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y si, frente a ese argumento, se dice que se reclaman cantidades anteriores, no puede olvidarse (y a ello se refiere el recurso) que juega aquí también el principio de preclusión a que se refiere el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que viene a suponer también igual efecto impeditivo para aquello que también se pudo solicitar en el anterior procedimiento, no referido a otra pretensión (ver sentencia del Tribunal Supremo de 13.12.2017, recurso 1859/2015 ), sino al posible contenido de la pretensión efectivamente ejercitada con anterioridad, y no se solicitó también (la totalidad de lo abonado en exceso), tanto más claro en este caso cuando allí se solicitó devolución de cantidades en una concreta cuantía es porque la parte consideró que esa era la procedente, sin que mediara reserva formulada por el tramo anterior. Se ha de tener en cuenta que en ese anterior procedimiento lo discutido era la nulidad de esa estipulación y los efectos restitutorios que establece el artículo 1303 del Código Civil , y sobre estos la parte pidió lo que estimó conveniente -evidentemente motivado por el criterio jurisprudencial imperante en ese momento conforme a sentencia del Tribunal Supremo de 25.3.2015 -, pero pudo solicitar la devolución absoluta, aun con peticiones subsidiarias si se pretendía asegurar las costas, esto es, pudo solicitar la devolución de todo, y no solicitó, por lo que se tendrá de apreciar una situación de cosa juzgada que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.2016, recurso 2495/2013 , cubre lo deducido y lo que se hubiera podido deducir, y si bien, como sigue diciendo esa resolución, no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas, pero no es éste el caso. Pero es que, además, en ese procedimiento se alcanzó un acuerdo homologado judicialmente mediante auto que puso fin al procedimiento en los términos antes indicados, y si se ha de reconocer también eficacia en esta materia de cláusulas abusivas a los acuerdos transaccionales previos al proceso judicial, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 11.4.2018, recurso 751/2017 , con mayor razón se ha de reconocer cuando se alcanzan en el curso del proceso, sin que se pueda poner ningún reparo sobre control de transparencia cuando existe contienda, ya judicializada, se encuentra asistido, y no puede llamarse extraño a lo que pudiera derivarse de un posterior cambio de criterio jurisprudencial por acomodarse ese acuerdo al que imperaba en ese momento, y sin que un cambio del mismo derivado de la STJUE 21.12.2017 y posterior sentencia del Tribunal Supremo de 24.2.2018, recurso 740/2014 , pueda modificar la respuesta puesto que también es cierto que se ha excluido la posibilidad de revisión de sentencias firmes por cambio de jurisprudencia, como ya entendió ATS 4.4.2017, recurso 7/2017 . Si esto se ha de mantener respecto a sentencias firmes, lo mismo se ha de hacer respecto al auto homologando acuerdo entre las partes, como aquí ocurre. Es por ello por lo que se ha de estimar el recurso, dejando sin efecto la devolución de cantidades abonadas en exceso con anterioridad al 9.5.2013 que se le conceden en la sentencia apelada'.

En el mismo sentido, nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1304/2018) indicaba que 'la cuestión relativa a si en un ulterior proceso puede válidamente pretenderse la íntegra restitución (esto es, desde la fecha del contrato) de las cantidades abonadas por razón de la aplicación de la cláusula suelo, cuando en un procedimiento anterior se estimaron las pretensiones de nulidad por falta de transparencia de dicha cláusula suelo y de restitución parcial de dichas cantidades hasta la fecha de 9 de mayo de 2013 (petición de reintegro parcial que entonces era conforme al criterios jurisprudencial fijado por el T.S. en S. de 25 de marzo de 2015 ) ha sido abordada por este Tribunal en auto de 23 de diciembre de 2016 ; resolución en la que se consideró que esa ulterior pretensión de restitución plena no es procesalmente viable por vetarlo la cosa juzgada'.

El recurrente aduce, en apoyo de su tesis, nuestra sentencia de 20 de febrero de 2018 (ROJ: AAP CO 83/2018).

Sin embargo, el supuesto de hecho es diferente, puesto que en el que contempla esta sentencia, se había ejercitado únicamente la acción declarativa de nulidad y no se había promovido previamente pretensión alguna de devolución de cantidades indebidamente cobradas.

En consecuencia, el motivo se desestima.



TERCERO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

El anterior fundamento determina la desestimación de éste motivo, ya que la estimación de la demanda fue parcial, por lo que no procede la condena en costas ( art. 394.2 LEC).



CUARTO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Ana contra la sentencia de 9 de mayo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 429/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.