Sentencia CIVIL Nº 441/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1526/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1526-CL1476/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1613/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 441/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1613/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte actora, Don Valeriano , representada por la Procuradora Doña Mercedes Peidró Domenech, con la
asistencia de la Letrada Doña María Paz Antón Moreno; y, como parte apelada, la parte demandada, BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Doña Ana M. Campos Pérez- Manglano,
con la dirección del Letrado Don Salvador S. Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1613/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha doce de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por D.

Valeriano representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. PEIDRO DOMENECH, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por abusiva la estipulación correspondiente a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª), prevista en la escritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 29-Jun.- 05, cláusula la mencionada, que deberá excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS, (899,97 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Igualmente, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO los restantes pedimentos deducidos por la parte actora. Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1526- CL1476/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día ocho de abril, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera Quinta (gastos) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 29 de junio de 2005, y la consiguiente pretensión de condena al pago de 3.99279.-€ por Gastos (que se desglosan en 85962.-€ por gastos de Notaría; 22635.-€ por gastos de Registro de la Propiedad; y 48762.-€ por el pago indebido del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados), así como 89630.-€ y 79630.-€ como gastos de cancelación de hipoteca, más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar la nulidad de la cláusula impugnada, y acoger la pretensión de condena a devolver a la actora la suma de 89997.-€ por Gastos (con exclusión del IAJD, 50% de notaría y gestoría, y gastos de cancelación), más intereses legales desde la fecha del pago de los referidos conceptos, y sin condena en costas.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora, que pide la suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial civil ante el TJUE, e impugna el pronunciamiento de condena a la restitución de las cantidades relativas a aranceles notariales en cuanto no contempla la totalidad de las sumas reclamadas, así como el pronunciamiento relativo a las costas.



SEGUNDO.- Procede en primer término rechazar la solicitud de suspensión del presente procedimiento formulada por la parte actora hasta la resolución de la cuestión prejudicial C-224/2019 planteada ante el TJUE, en los términos solicitados en su recurso de apelación, por las razones ya expuestas en el Auto de esta Sección de fecha 14 de febrero de 2018 (Rollo 83-M29/17), aplicables al presente caso y que reproducimos a continuación: No está en cuestión ni la primacía del derecho de la Unión Europea - art 4 bis LOPJ - ni la jerarquía interpretativa que los textos constituyentes de la Unión atribuyen al Tribunal de Justicia a través de la cuestión prejudicial - art 19.3 TUE y art 267 TFUE - Lo que está en cuestión es si se dan las condiciones para que este Tribunal plantee la cuestión que se propone y que afecta a la cláusula IRPH sobre la que, recientemente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre .

Pues bien, conforme a la jurisprudencia del TJUE, un Tribunal de justicia ha de plantear cuestión prejudicial cuando entienda aplicable a un caso una norma interna que considera contraria al ordenamiento europeo, o una norma europea de la que no conste interpretación y que podría suscitar dudas de compatibilidad con otras normas internas - STJUE de 9 de septiembre de 2015, C-160/14 -.

Pero también dice esa misma jurisprudencia que 'los órganos jurisdiccionales nacionales ostentan una amplísima facultad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si consideran que un asunto pendiente ante ellos plantea cuestiones que versan sobre la interpretación o la apreciación de la validez de las disposiciones de Derecho comunitario que precisan una decisión por su parte' - STJUE de 22 de junio de 2010, asuntos C-188/10 y C189/10 ), añadiendo que si consideran esos mismos órganos que carece de relevancia la cuestión para la resolución judicial, no han de plantearla - STJUE de 18 de julio de 2013, asunto C-136/12 -.

Por otro lado, la STC 99/2015, de 25 de mayo expresamente se declara que 'el órgano judicial es competente para valorar la eventual aplicación de la normativa de la Unión Europea al caso concreto, de manera que si a dicho órgano no le asaltan dudas sobre ese particular, en esta sede constitucional no cabe formular censura alguna por no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, salvo por deficiencias de motivación'.

[...] En conclusión, no habiendo duda sobre la cuestión y compartiendo la tesis mantenida por el Tribunal Supremo sobre la cuestión, no considera el Tribunal que deba formular la cuestión prejudicial solicitada por la parte.' Razonamientos que también son extensibles al caso que nos ocupa, porque solo es el órgano jurisdiccional el que puede decidir si existen dudas sobre la interpretación de una norma de la Unión Europea aplicable al caso concreto. Y, en el presente caso, a juicio de esta Sala no existen tales dudas, siendo así que, además, ninguna ponderación ni moderación se ha realizado de la cláusula declarada nula, sino que para resolver sobre la pertinente distribución de gastos se ha acudido - ante la ausencia de la cláusula declarada nula - a la normativa sectorial vigente sobre la materia.



TERCERO.- Resuelto lo anterior, se impugna por la actora la obligación de la demandada de restituir a la actora la mitad de los gastos de Notaría, en esencia por haber quedado excluidos los gastos de timbre notarial y copias autorizadas.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: ' A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Así pues, como la Sentencia recurrida condenó a restituir la mitad de la suma correspondiente a los gastos notariales (85962.-€/2= 42981.-€), sin distinción de partidas dentro de tales gastos, en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, procede confirmar dicho pronunciamiento.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, recordemos que, en la demanda, se pretendió la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y, en virtud, la condena de la entidad bancaria al pago de 6.10038.-€, a que ascendían los que tuvo que afrontar la prestataria, a consecuencia de Notaría, Registro, Gestoría, ITPAJD y gastos de cancelación.

La parte demandante ha obtenido una estimación favorable de su pretensión declarativa, pero sólo parcialmente de la condenatoria, en una cuantía muy inferior a la reclamada (89997.-€), que no alcanza siquiera el 15% de la interesada.

La estimación de la demanda ha sido, pues, parcial y la no imposición de costas de la primera instancia es lo procedente, debiendo decaer también el recurso en este punto.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse desestimado el recurso de apelación, procede imponer a la parte actora las costas causadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación de Don Valeriano , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha doce de julio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta alzada, y acordando la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-