Sentencia CIVIL Nº 441/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 38/2020 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00441/2020
Rollo núm.: 38/2020
S E N T E N C I A Nº 441/2020
Ilmos. Sres.
Presidente:
Don Álvaro Latorre López
Magistrados:
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS PARA
LOS HIJOS MENORES, seguidos ante el Juzgado de Violencia número 2 de Palma, bajo el número 160/2019 ,
Rollo de Sala número 38/2020, entre partes, de una como demandada-apelante DON Armando , representado
por la Procuradora Doña Amalia Rodríguez Rincón y asistido del Letrado Don Joan Font Riera, de otra, como
demandante- apelada DOÑA Zaida , representada por la Procuradora Doña Berta Jaume Montserrat y asistida
de la Letrada Doña Carmen Cardona Ferragut, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Doña Juana-María Gelabert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 2 de Palma, se dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: '1.Que la guarda y custodia de los menores Celestino y Eva María se atribuye a su madre. Dña. Zaida a cuyo cuidado quedan confiados, compartiendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre los mismos.

2.Que D. Armando en su condición de padre de los precitados menores tiene el derecho de visitar a los hijos y tenerlos en su compañía el cual se ejercerá por el momento en la forma siguiente: todos los martes y jueves desde las 17 h. 30 min. Hasta las 20 h. y los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 h. hasta el domingo a las 20 h.

Por lo que respecta a los periodos vacacionales de Navidad Semana Santa y verano estos se disfrutarán por mitad de iguales partes entre ambos progenitores correspondiendo a la madre los primeros periodos en los años impares y al padre los años pares y debiendo disfrutarse el periodo vacacional de verano por semanas alternas entregándose a los menores a las 20 h. de cada domingo, y correspondiendo la primera semana a la madre los años impares y al padre los años pares extendiéndose aquellos desde el día que finalicen las clases hasta el día en que los menores hayan de reiniciar aquellas.

Los hijos podrán viajar en compañía de cada uno de los padres durante los períodos en que estén con cada uno de ellos, con la obligación de comunicar al otro progenitor los detalles de dicho traslado, duración, transporte, número de vuelo, lugar de hospedaje y teléfono de contacto. A tal efecto, los hijos viajarán debidamente documentados con su D.N.I., N.I.E. y/o pasaporte documentos que se comprometen a entregarse recíprocamente durante los períodos vacacionales que les corresponda tener a los hijos, así como en las ocasiones en que el otro progenitor lo solicite. Dicha documentación, una vez finalizado el viaje, será devuelta a la madre, progenitor depositario.

Para viajar fuera del territorio de la Unión uropea se precisará consentimiento de ambos padres, otorgado por escrito, y a falta de acuerdo se recabará autorización judicial.

Para el supuesto de que un progenitor desee viajar con los hijos fuera de territorio español deberá comunicarlo al otro progenitor. Todo ello con la obligación de informar previamente al otro padre, con al menos quince días de antelación, de la intención de realizar dicho viaje con los hijos, a efectos de atender a un correcto desarrollo de la organización de la potestad doméstica de cada progenitor.

Los progenitores podrán contactar telefónicamente con sus hijos cuando éstos se encuentren en compañía del otro progenitor, así como por cualquier medio informático, con el compromiso de contactar en horario que no perturbe el descanso de los menores, respetando siempre las costumbres de cada progenitor en cuanto a horarios domésticos, además de la privacidad e intimidad de la comunicación.

Los desplazamientos de los hijos serán a cargo del progenitor con el que viajen en cada momento.

Las pernoctas de Eva María con su padre comenzarán a partir del día 1 de abril de 2020 una vez que la misma haya cumplido ya los dos años de edad hasta entonces deberá ser devuelta por el padre a las 20 h. de cada día y recogida a las 10 h. del día siguiente que le correspondiera tenerla.

El intercambio de los menores se llevará a cabo en el domicilio de la madre en los periodos ordinarios en tanto que durante los periodos vacacionales cada uno de los progenitores deberá desplazarse al domicilio en el que se encuentren los menores -esto es al del otro progenitor -para recogerlos y tenerlos consigo.

3.Que se atribuye a los hijos comunes y a la madre en su condición de progenitor custodio el uso y disfrute de la vivienda que ha constituido el domicilio que fue familiar.

4.Que ambos litigantes deberán satisfacer las cuotas de amortización del préstamo o préstamos hipotecarios que gravan la vivienda que fue familiar conforme al título de su constitución.

5.En lo que concierne a los gastos ordinarios de la vivienda familiar estos deberán ser satisfechos por quien ocupa la misma y los extraordinarios conforme al título dominical de aquélla conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

6.Que D. Armando abonará en concepto de alimentos para los dos hijos habidos en su relación con la actora la cantidad de 400 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes y que ingresará en el número de cuenta que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, estando sujeta al incremento o disminución del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadísticas u Organismo que acaso lo sustituya.

7.Que los gastos extraordinarios que tengan su origen en los dos hijos comunes se satisfarán en la forma siguiente: a)Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b)Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.


PRIMERO.- La representación procesal de don Armando se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar que contenga los pronunciamiento siguientes: 'Que la guarda y custodia de Celestino y Eva María , en vista de la situación actual (la hija pequeña toma el pecho materno), será exclusiva para la madre y hasta los dos años de edad de la hija Eva María , fecha en la cual se procederá a la guarda y custodia compartida de los hijos, Celestino y Eva María , entre ambos progenitores, por semanas alternas.

El Régimen de Visitas a favor del Sr. Armando será el estipulado en la Sentencia que aquí se recurre, cesando el mismo cuando la hija menor Eva María cumpla 2 años de edad, momento en el cual se procederá a la guarda y custodia compartida de los hijos, Celestino y Eva María , entre ambos progenitores.

En cuanto a la vivienda que poseen en copropiedad y que ha venido siendo el domicilio conyugal, sito en Camí DIRECCION000 , nº NUM000 NUM001 de DIRECCION001 , se atribuye su uso y disfrute a favor de la Sra.

Zaida y a sus hijos menores.

Una vez, la guarda y custodia sea compartida, cesará dicha atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la Sra. Zaida y de los hijos menores.

En concepto de pensión de alimentos para los hijos menores Celestino y Eva María , se establece una pensión de 300.-Euros, esto es 150.-Euros por hijo.

Dicha pensión de alimentos cesará cuando la menor Eva María cumpla 2 años de edad y la guarda y custodia sea compartida en el supuesto de estimarse previamente dicha pretensión'.



SEGUNDO.- En la primera alegación o motivo del recurso la parte apelante sostiene que en la sentencia de instancia se ha incurrido en error en la valoración de la prueba en relación al sistema de guarda y custodia y su consecuente régimen de visitas y atribución de uso de la vivienda familiar.



TERCERO.- Esta Sala considera que el referido motivo del recurso de apelación sobre el sistema de guarda y custodia de los menores fijado en la sentencia de instancian no puede prosperar. Y ello habida cuenta las razones siguientes: En primer lugar por cuanto el juez 'a quo' en la sentencia de instancia no obvia en manera alguna la jurisprudencia recaída sobre la materia que ahora nos ocupa. Antes al contrario, hace especial referencia a ella. Pues si bien es cierto que, conforme se recoge en dicha sentencia, el régimen de custodia compartida aparece en la actualidad como el más deseable tanto desde el punto de vista legislativo como desde el punto de vista jurisprudencial, siempre deben examinarse las circunstancias del caso concreto y, atendiendo a ellas, adoptar el sistema de guarda y custodia que en mayor medida proteja el interés superior de los menores.

Y ello es lo que ha hecho el juez 'a quo' en la sentencia de instancia valorando debidamente la prueba practicada en el procedimiento ; entre ella, las propias manifestaciones del ahora apelante en el acto de la vista; y aplicando correctamente al resultado de dicha prueba las requisitos exigidos por la jurisprudencia (idoneidad de ambos progenitores para el ejercicio del cuidado de los hijos, la dedicación anterior del padre a este cuidado.

Y otros varios que en modo han tratado siquiera de ser justificados por quien pretende la determinación de dicho régimen, desconociéndose cómo compatibilizaría el padre el cuidado de los menores cuando vuelva a trabajar, tomándose en consideración que su residencia en DIRECCION002 no coadyuva a entender positiva la instauración de tal régimen en razón que el niño tiene su colegio en Palma y se verá obligado a realizar un largo trayecto en coche a todas luces innecesario).

A ello debe unirse la corta edad de la hija Eva María , aun cuando el apelante pida su guarda y custodia compartida a partir de los dos años. Y que cuando los progenitores cesaron la convivencia dicha menor no tenía ni siquiera un año.

Por todo ello y conforme hemos indicado antes procede desestimar en este extremo el recurso de apelación y, por lo tanto, confirmar, en cuanto al mismo, la sentencia de instancia; tanto en lo referente a la guarda y custodia de los menores como a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la cuantía dela pensión alimenticia para los dos hijos en la sentencia de instancia se fija la cantidad de 400 euros mensuales, interesando la parte apelante en su recurso que se fije en la cantidad de 300 euros.

Para ello combate la valoración que de la prueba practicada en el procedimiento verifica el juez 'a quo' en la sentencia de instancia.



QUINTO.- Esta Sala considera que dicho motivo del recurso de apelación tampoco puede prosperar. Y ello por cuanto consideramos que el juez 'a quo' ha valorado de forma totalmente correcta el resultado de la prueba practicada en el procedimiento y ha aplicado correctamente al supuesto de autos lo dispuesto en los artículos 142, 145 y 146 del CC.

La valoración de la prueba llevada a cabo por el juez 'a quo' conforme a criterios totalmente objetivos e imparciales, tanto en relación con la respectiva capacidad económica de cada uno de los progenitores; las necesidades de los menores y la prestación 'in natura' que lleva a cabo la progenitora custodia, no puede considerarse en manera alguna desvirtuada por la valoración parcial e interesada que se verifica en el recurso de apelación.

Llamando la atención conforme se destaca en la sentencia de instancia que, si bien el ahora apelante afirma no poder afrontar una cantidad superior a la que satisface reconoció en el acto del juicio verbal no haber realizado la declaración del I.R.P.F. en el presente ejercicio a pesar de que estaba obligado a hacerlo por sus ingresos de 2018, presentando en su 'debe' la amortización de diversos préstamos cuyo real importe se ignora y de los que al menos el hipotecario que grava la vivienda que fue familiar no satisface, en una muestra de clara irresponsabilidad para con sus hijos.

Por todo ello y conforme hemos indicado antes, procede desestimar también en este extremo el recurso de apelación.



SEXTO.- Habida cuenta que una de las cuestiones objeto del recurso afecta a una matería de orden público, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, a pesar de desestimarse el mismo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Amalia Rodríguez Rincón, en nombre y representación de don Armando , contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2019, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 2 de los de Palma en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos; sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.