Sentencia CIVIL Nº 441/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 527/2019 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 527/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 375/2018

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Carlos Montero Reiter

Abogado/a: MELISSA SANCHEZ MANSENCAUT

Parte recurrida: POPULAR BANCA PRIVADA S.A, Edurne

Procurador/a: Anna Camps Herreros, Carlos Montero Reiter

Abogado/a: Pablo Camprubi Garrido

SENTENCIA Nº 441/2020

Barcelona, 26 de octubre de 2020

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª Dolors PORTELLA, Dña. Amelia MATEO MARCO, y D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ,actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 527/19,interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de febrero de 2019. en el procedimiento nº 375/2018, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona. en el que es recurrenteBANCO SANTANDER SA y apelado Dña. Edurne, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: '.Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Edurne contra BANCO SANTANDER, S.A., declaro la nulidad del 'Contrato Financiero a Plazo Subyacente: Acciones de Banco Popular Español, S.A.', de importe nominal 100.000 euros y fecha 29 de mayo de 2007, así como del precontrato suscrito el 17 de mayo de 2007, y condeno a Banco Santander S.A. a restituir la cantidad de CIEN MIL EUROS invertida por la actora en dicho producto, con más el interés legal del dinero desde el día 29 de mayo de 2007 hasta la fecha de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, debiendo devolver la demandante las acciones recibidas y sus dividendos, con más los intereses de estos desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia.

Asimismo, declaro la nulidad de la Orden de Compra de Renta Fija de 4 de mayo de 2011, por importe de 50.000 euros, y condeno al demandado a restituir a la actora la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS, con más el interés legal del dinero desde el día 4 de mayo de 2011 hasta la fecha de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, debiendo devolver la demandante el título y los rendimientos percibidos, con más el interés legal del dinero desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia.

Se imponen las costas del procedimiento a BANCO SANTANDER S.A.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr.. Magistrado/a Ponente D. José Manuel DEL AMO SÁNCHEZ.

Fundamentos

Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

PRIMERO.- Edurne promovió demanda de juicio ordinario contra Popular Banca Privada SA y Banco Popular Español SA en la que ejercitó las siguientes acciones: Con carácter principal la acción de nulidad por error vicio de los productos financieros 'Contrato Financiero a Plazo Subyacente: Acciones de Banco Popular Español SA' por importe de 100.000 euros, en adelante el 'estructurado' y de su precontrato suscrito el 17 de mayo de 2007; y de la Orden de suscripción de compra de renta fija de 2011 por importe de 50.000 euros, en adelante 'obligaciones subordinadas'.

Para el caso de estimación de las acciones principales solicitó que se ordene la recíproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas más los intereses legales desde la fecha de la contratación, y con condena en costas de las demandadas.

Subsidiariamente, se ejercitaron las acciones de nulidad de pleno derecho de los mencionados productos financieros por contravención de normas imperativas conforme al artículo 6.3 del Código Civil.

Para el caso de estimación de estas acciones solicitó que se ordene la restitución de la cantidad invertida con devolución de las acciones recibidas y de los dividendos percibidos en el caso del producto 'estructurado; y para las 'obligaciones subordinadas' que se ordene larecíproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas más los intereses legales desde la fecha de la contratación. Y con condena en costas de las demandadas.

Subsidiariamente, para el caso de desestimación de las anteriores acciones, se ejercitó la acción de incumplimiento contractual contra la demandada Popular Banca Privada SA respecto al asesoramiento financiero prestado a la demandante.

Para el caso de estimación de esta acción subsidiaria, se solicitó que se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios causados que se cuantificaron en 150.000 euros, importe del que se restarían el importe de los cupones y/o dividendos percibidos pos las acciones que fueron adjudicadas, a fijar en ejecución de sentencia, y con condena en costas.

El fundamento de las acciones principales y de las subsidiarias en esencia consiste en el incumplimiento de la obligación de proporcionar al cliente la debida información en la contratación de los productos financieros a los que se refiere la demanda.

Emplazadas las demandadas, comparecieron y contestaron la demanda en términos de oposición. En su contestación opusieron que no se incumplió el deber de información, que el perfil de la actora era de riesgo, que tenía otras inversiones de riesgo, que la actora no formuló queja cuando se liquidó el 'estructurado' y que no podía ignorar antes de la 'resolución' de la entidad que las 'obligaciones subordinadas' no eran un depósito a plazo fijo. Asimismo, en la fundamentación jurídica de la contestación se alegó la caducidad de las acciones y, subsidiariamente, la confirmación del 'estructurado', sanadora de la nulidad. En cuanto a las acciones subsidiarias, negó tanto la contravención de normas imperativas como la falta de relación causal entre la conducta de la demandada Popular Banca Privada SA y la causación de daños y perjuicios. Respecto a esta última acción de reclamación por incumplimiento se alegó la prescripción de la acción. Finalmente, concluyó solicitando la desestimación de la demanda con condena en costas.

Seguidos los trámites pertinentes, recayó sentencia de fecha 15 de febrero de 2019 por la que se estimó la demanda en cuanto a las acciones de nulidad por error vicio ejercitada con carácter principal.

En su virtud se declaró la nulidad del 'estructurado' y del precontrato del mismo y se condenó al Banco Santander SA, como entidad adquirente de las inicialmente demandadas, a restituir la cantidad de 100.000 euros, más el interés legal del dinero desde el 29 de mayo de 2007 hasta la fecha de la sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta y hasta su completo pago. A su vez la demandante deberá restituir las acciones recibidas y los dividendos percibidos, con el interés legal desde las fechas de las percepciones y hasta la sentencia.

Asimismo, se declaró la nulidad de las 'obligaciones subordinadas' y se condenó al Banco Santander SA, como entidad adquirente de las inicialmente demandadas, a restituir la cantidad de 50.000 euros, más el interés legal del dinero desde el 4 de mayo de 2011 hasta la fecha de la sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta y hasta su completo pago. A su vez la demandante deberá restituir los títulos y los rendimientos percibidos, con el interés legal desde las fechas de las percepciones y hasta la sentencia

La demandada ha interpuesto recurso de apelación en el que solicita la revocación de la sentencia. En concreto, discrepa de la valoración probatoria, que se erige en motivo esencial del recurso. Niega que se haya producido la falta de información determinante del error excusable que establece la sentencia y, subsidiariamente, opone que de considerarse que concurrió error en la actora no sería excusable. Asimismo, se reitera que concurre la caducidad de la acción. Finalmente, concluye solicitando la estimación del recurso con absolución de la demandada y condena en costas.

La actora se opone al recurso y se reitera en su pretensión y en los razonamientos de la demanda y concluye solicitando la desestimación de la apelación con imposición de costas.

Análisis de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación. Sobre la caducidad.

SEGUNDO.- Para una mejor exposición, y aunque no es éste el orden en el que la demandada articula sus alegaciones, estimamos procedente examinar en primer lugar la alegada caducidad de la acción. De estimarse la excepción, se revocaría la sentencia en cuanto a la nulidad por error vicio en ella declarada. Tal declaración obligaría a que en esta alzada examinásemos las acciones deducidas con carácter subsidiario.

Hacemos nuestra la tesis de la sentencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que se invoca expresamente por la jueza 'a quo' expresa con precisión cómo debe hacerse el cómputo del plazo a los efectos del artículo 1301 del Código Civil .

Dice la sentencia en su fundamento quinto: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil.La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La proyección de la jurisprudencia expuesta respecto de los dos productos a los que se refiere la nulidad lleva a mantener la desestimación de la excepción. Probada la pérdida del capital invertido, la demandada estaba obligada a probar que la actora tuvo conocimiento cierto de pérdidas relevantes del capital invertido al menos cuatro años antes del ejercicio de la acción. La demandada no ha probado que la actora fuera consciente de tal circunstancia. Y no basta para establecer esta inferencia las conversaciones que pudo tener con los empleados. No es ajeno al proceder habitual de los clientes de las entidades financieras que se dirijan a las mismas para recabar información sobre sus productos financieros. Tal conducta se da si observan oscilaciones sensibles en la rentabilidad o cuando reciben informaciones relevantes a través de los medios de comunicación.

En el caso del procedimiento esos requerimientos de información de la demandante han de valorarse a la luz de los avatares que afectaron a las entidades inicialmente demandadas, que condujeron a su compra por un precio simbólico y, en su consecuencia, a su desaparición.

La propia naturaleza de los productos determinó que la demandante no conociese la pérdida de la inversión hasta 2017, cuando las entidades del grupo del Banco Popular Español fueron adquiridas por Banco Santander SA. Las 'obligaciones subordinadas' tenían como fecha de amortización el 22 de diciembre de 2019 y, por tanto y como señala la jueza 'a quo', el contrato no se había consumado a le fecha de la compra por la entidad adquirente. La actora tenía un producto financiero con amortización en el año 2019. La amortización no tuvo lugar por las circunstancias que abocaron al final de la entidad. Así se infiere racionalmente que no fue hasta que se produce su 'desaparición' cuando la demandante tuvo conocimiento cabal de que su inversión se había perdido. No se ha probado que cuando la actora dirigió peticiones puntuales de información sobre los productos se le informase que la situación de la entidad abocaba a la pérdida de la inversión. Ni la declaración del testigo Sr. Arsenio ni la de la testigo Sra. Marta llevan a inferir este hecho.

Pese a lo que se sostiene en el recurso, el 'dies a quo' no es el de la suscripción porque, en sintonía con la jurisprudencia transcrita, el nacimiento de la acción debe fijarse cuando se produce el hecho determinante del conocimiento de que pudo mediar el error vicio. Y ese acontecimiento no es otro que la resolución de la entidad en junio de 2017, tal y como se afirma en la sentencia de instancia.

Y la misma valoración es aplicable al 'estructurado'. La inversión inicial se transformó en acciones, cuyo valor subirá o bajará pero, en tanto la entidad financiera sigue operando en el mercado, se mantendrá la expectativa propia de obtener un beneficio por la titularidad. La entidad emisora dejó de operar y es en ese momento, y no antes, cuando quedó patente para la actora que su inversión se había perdido. No puede aceptarse que el 'dies a quo' es el momento de la conversión de los bonos en acciones porque esta conversión conformaba el contenido del producto adquirido y, en principio, las acciones, más allá de las oscilaciones de su valor en el mercado bursátil, constituyen un activo patrimonial.

Es cierto que la conversión en sí misma considerada puede justificar la excepción de fondo frente a la acción de nulidad por error en vicio, en tanto se considere que la actora sabía que las acciones pueden perder su valor en el mercado. Pero no puede marcar, según la jurisprudencia expuesta, el momento para el nacimiento de la acción en tanto no es el acontecimiento determinante del conocimiento de la concurrencia del error vicio por la titular del producto.

El motivo se desestima.

Sobre el deber información.

TERCERO.- La sentencia da lugar a las acciones de nulidad por error vicio interpuestas con carácter principal por incumplimiento del deber de información. La entidad apelante opone el error en la valoración de la prueba, que califica de incorrecta, ilógica y arbitraria. Su recurso se fundamenta en esencia en la falta de valoración de las testificales de los empleados de la entidad y del perfil inversor de la actora como titular de productos financieros de riesgo.

La sentencia de instancia valora la prueba documental y, en parte, las testificales y concluye que no se le facilitó la información exigida por la ley, circunstancia que determinó que al contratar sufrió un error excusable determinante de la nulidad.

Esta Sala expone la regulación legal del deber de información en su reciente sentencia núm. 245/2020, de 30 de junio . Dice el fundamento tercero: 'El deber de información resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquéllas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes ' la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes' ), las siguientes: 1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos. 2. 'disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'. 3. Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV estableció la obligación de las entidades que prestasen servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993Legislación citada que se aplicaReal Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. art. 5 (Anexo) regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. '3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Como ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 7/10/16 , el conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar este tipo de productos de inversión no es una cuestión accesoria sino esencial del contrato que constituye causa principal de su celebración. De igual modo, las empresas que ofrecen estos productos deben proceder, según la normativa existente antes de la transposición de la Directiva MIFID (la LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El deber que pesa sobre la entidad financiera no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

Como afirmó la sentencia del Tribunal Supremo de 3/2/15 , el test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene'.

Valoración de la prueba.

CUARTO.-La resolución de primera instancia afirma la existencia de una relación de asesoramiento ínsita en la contratación de los productos. Fue la entidad financiera la que los ofreció a la actora como clienta suya y con conocimiento de que había recibido una cantidad importante que podía invertir.

De la valoración de la prueba la jueza 'a quo' concluye que no se informó adecuadamente a la actora acerca de la naturaleza y riesgos de los productos que contrataban, lo que vició el consentimiento prestado.

Como ya se ha avanzado en el fundamento que antecede, la apelante valora que las testificales de los empleados de la entidad y el perfil inversor de la actora, como titular de productos financieros de riesgo, deberían llevar a concluir que la valoración de la prueba es errónea.

El recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción.

Compartimos la valoración probatoria de la jueza de instancia. El examen de la documentación aportada le lleva a afirmar que no se aportó la información necesaria sobre los riesgos de los productos financieros ofrecidos. En el recurso se cuestiona la valoración de la prueba a partir principalmente de las testificales y, singularmente, la de la Sra. Marta. La pérdida total de la inversión, hecho probado que no admite dudas, desplaza la carga de la prueba a la demandada. Y en este punto debemos recordar que el criterio legal de valoración de la prueba testifical, la sana crítica, relativiza el valor de la misma. La Sra. Marta era empleada de las entidades inicialmente demandadas en el momento de la contratación que, conviene repetir, le fue ofrecida por ella misma a la actora. Por tanto, no puede ponerse en cuestión que hubo asesoramiento y que éste, desde las exigencias del deber de información, obligaba a que a la demandante se le proporcionara un conocimiento completo del producto en cuanto a su funcionamiento y riesgos. La documentación no es suficientemente explicativa. No basta con exponer el riesgo de pérdida total de la inversión sino que debe informarse con precisión sobre los diferentes supuestos de pérdida de la misma.

Así en el caso de las 'obligaciones subordinadas' además de ratificar el criterio expuesto por la jueza 'quo' al examinar la documentación, valoramos que de la propia testifical de la Sra. Marta se infiere que la información que se dio no fue completa. En el recurso (página 11) se valora que la Sra. Marta le habría manifestado a la clienta que en caso de quiebra, suspensión de pagos o liquidación contaba con la garantía del emisor.

Precisamente esta explicación incide en la conformación del error. Las entidades financieras al comercializar este producto informaban que la inversión estaba garantizada por el patrimonio de la entidad. Sin embargo, una información de este tipo era incompleta. Lo que no se explicaba era qué sucedería si era el propio emisor el que entraba en situación de iliquidez. De las palabras de la Sra. Marta se infiere que la información consistió en manifestar que había una garantía patrimonial sin explicar, como ha sido el caso del grupo financiero constituido en torno al Banco Popular Español, que si la entidad emisora entraba en esa situación y la inversión se podía perder.

En lo que se refiere al 'estructurado' la valoración es la misma. El debido asesoramiento, conformado por el deber legal de información, debe traducirse en que el cliente se represente de forma completa y adecuada los riesgos. Y esta exigencia se traduce, desde las exigencias de la prueba, que se acredite ese conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto.

En definitiva, tenemos que ratificar la valoración probatoria de la jueza de instancia y concluir que ha quedado probado el error vicio del consentimiento.

No obstante, debe resolverse si el error no era excusable, hecho este que se vincula con el perfil inversor de la demandante. Pese a que la sentencia de instancia niega que tuviera experiencia inversora en productos de riesgo con pérdida de capital, aunque se admita la existencia de inversiones de esta naturaleza, como opone la demandada, no por ello puede defenderse la inexcusabilidad del error. No puede obviarse que la iniciativa fue de la entidad y que la actora y su familia eran clientas de años. Y en sintonía con lo expuesto, debe señalarse que el deber de información se refiere al producto y sus características propias. Además, y como atinadamente se valora en la sentencia recurrida, hasta ese momento la actora no había sufrido pérdidas, como reconoció la testigo.

Es decir, desde el deber de información y la conducta negocial de la demandada, el error debe valorarse como excusable. La iniciativa fue de la entidad financiera y, claro está, hay que inferir que se le ofreció un producto rentable en función del conocimiento de los intereses y capacidad económica de la clienta. Asimismo, se infiere que la clienta confiaba en la entidad tras una relación negocial prolongada en el tiempo y que, como se ha dicho, no había comportado pérdidas de inversión. Por tanto, la actora tenía depositada su confianza en la demandada y esa relación influyó en la decisión de invertir en esos productos. Y este aspecto debe valorarse al examinar el error vicio. La confianza del cliente reduce sus reservas en cuanto a los eventuales riesgos de la inversión. Si estos riesgos no se explican de forma detallada, como ya hemos expuesto, el error debe calificarse como excusable pese a que el contratante que sufre el vicio pudiera haber sido titular de productos de riesgo con anterioridad. Además, tampoco se ha probado que la demandante fuera inversora en productos de alta rentabilidad pero de naturaleza puramente especulativa.

En definitiva, concluimos, como hace la sentencia de instancia, que concurrió error excusable en la demandante.

Decisión.

QUINTO.- A la vista de los razonamientos expuestos procede desestimar tanto el recurso de apelación como la impugnación deducida con ocasión del recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Costas

SEXTO.-Respecto a las costas de apelación procede su imposición a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que a diferencia de la instancia en esta alzada no concurren las dudas de hecho o de derecho que derogan el principio del vencimiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada Banco Santander SA, como sucesora de las inicialmente demandadas Popular Banca Privada SA y Banco Popular Español SA, y,en consecuencia, se confirma íntegramentela referida sentencia.

Las costas de la apelación se imponen a la demandada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.