Sentencia CIVIL Nº 441/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 662/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00441/2020
Modelo: N10250 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13034 41 1 2018 0001254
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000662 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000288 /2018
Recurrente: Amador , Begoña
Procurador: MERCEDES HINOJOSAS SANZ, MARIA ASUNCION HOLGADO PEREZ
Abogado: JESUS ISRAEL SANCHEZ MONCALVILLO, CONCEPCION MARIN MORALES
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 441
PRESIDENTA:
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS:
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES
Dª PILAR ASTRAY CHACON
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a dos de julio de dos mil veinte.

Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Divorcio Contencioso nº 288/2018 seguido
en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso las procuradoras Dª Mercedes Hinojosas Sanz y Dª Maria Asunción Holgado Pérez, en
nombre y representación de D. Amador y Dª Begoña , respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1/10/2018 en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que acuerdo la acumulación del procedimiento de Divorcio Contencioso 351/2018 al presente y debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Dª Begoña y D. Amador , acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1ª. La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

2ª. La atribución a la madre, dª Begoña , de la guarda y custodia de los hijos menores comunes, Celso y Elisenda , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, con el establecimiento del siguiente régimen de visitas a favor del padre, D. Amador : Prev alecerá primeramente el que los progenitores libremente estipulen en beneficio de los menores, teniendo en cuenta la opinión de los mismos, y facilitando en todo caso su comunicación. En defecto de acuerdo de los progenitores, procede establecer a favor del padre, dos días intersemanales, martes y jueves, con pernocta, del siguiente modo: desde la salida del colegio/instituto del martes/jueves, hasta el día siguiente en que deberá el menor acudir al colegio/instituto. Y fines de semana alternos, desde la salida del colegio/instituto del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. Aquella semana cuyo fin de semana le corresponda al progenitor paterno tendrá a los menores en su compañía, las visitas intersemanales, serán de tres días, de lunes a miércoles, sin pernocta, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. En todo caso, deberá respetarse el horario escolar de los menores y sus actividades extraescolares; así como mitad de los periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad.

El periodo de navidad comprenderá la festividad de Nochebuena hasta el día 30 de diciembre a las 21 horas, los años impares y la festividad de Nochevieja hasta el seis de enero, incluido, los pares.

El periodo de Semana Santa, dependiendo de que el padre tenga a los menores en su compañía el fin de semana anterior o posterior a los días estrictamente festivos, el periodo de visita comprenderá desde el viernes anterior a las festividades, hasta el martes Santo, en el primer caso o bien, desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección en el segundo caso.

Y en verano, los periodos se dividirán por quincenas no consecutivas, correspondiéndole al padre la primera del mes de julio y la primera del mes de agosto los años impares y la segunda quincena de julio y segunda del mes de agosto, los pares.

El día del padre/madre y el cumpleaños de éste/a, si ese día no le corresponde a éste disfrutar de la compañía de sus hijos, podrá tenerlos en su compañía tres horas, desde las 17.00 hasta las 20.00 horas, e igualmente. El día de cumpleaños de los hijos, el progenitor que no le corresponda disfrutar de su convivencia, podrá disfrutar de la compañía de los menores durante dos horas.

Dura nte las estancias y periodos vacacionales, el progenitor que no lo tenga en su compañía, podrá mantener contacto telefónico o vía internet (Skype) con éstos, comunicación que podría efectuarse entre las 20:00 y 21:00 horas para que durante dicho tiempo pueda tener contacto con los menores. Salvo otro acuerdo que libremente pudieran alcanzar los progenitores.

En caso de enfermedad de los menores, el progenitor a cuyo cuidado estuviera, se lo comunicará al otro progenitor a la mayor brevedad posible y lo mantendrá informado.

3ª. La fijación de una pensión alimenticia con cargo al padre D. Amador , a favor de los menores, de 500 euros mensuales, 250 euros mensuales para cada uno, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa, por meses anticipados, y vigencia desde este mismo mes, actualizable anualmente, con efectos 1 de Enero, conforme el I.P.C. o índice anual equivalente.

Los gastos extraordinarios de los menores, como los derivados de consultas, vacunación, prótesis, odontológicos, medicamentos, gafas y similares, no cubiertos por seguros privados de los que los cónyuges sean titulares ni por la sanidad pública, así como los derivados de cualquier enfermedad no cubierta por los anteriores, deberán ser satisfechos por ambos cónyuges por partes iguales.

4º. La disolución del régimen económico matrimonial.

5º.N o procede hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 DE JULIO DE 2020 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada interpone recurso de apelación Dª. Begoña , disconforme con el régimen de visitas establecido a favor del padre, que interesa sea progresivo, sustancialmente, que durante el primer año, no tengan pernocta; y ello alegando la falta de capacidad del progenitor masculino, diagnosticado de síndrome de Klinefelter, que afecta al comportamiento y personalidad del enfermo, y 'explica su carácter raro, violento', y por la ludopatía que padece, como se desprende de la testifical de la detective privado, que le lleva a ausentarse por las noches a altas horas de la madrugada, y corrobora la exploración del menor.

Además, interesa se considere gasto extraordinario toda actividad extraescolar que realicen los menores, o todas aquellas que sean para su desarrollo educativo, clases particulares, curso, master, matrículas, viajes, excursiones y cualquier otra actividad educativa. Sentido en el que interesa la modificación de la sentencia.

Igua l recurso interpone la representación procesal de D. Amador , que interesa la guarda y custodia compartida, toda vez que su desestimación se apoya en una denuncia falsa, en resumen; y como consecuencia de lo anterior, no procedería la pensión de alimentos, procurando cada progenitor los alimentos a los menores durante el periodo en que los tengan, y el resto de gastos, como colegio y ropa, gastos médicos, deberán ser abonados al 50%, igual que los gastos extraordinarios.

Cada litigante se opone al recurso deducido por le contrario.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, teniendo en cuenta la existencia de un procedimiento penal seguido por un presunto delito de violencia familiar, y con apoyo en el art. 92.7 C.c., atribuye la guarda y custodia a la madre, Dª. Begoña , y fija un amplio régimen de visitas, sustancialmente coincidente con el pedio por mentada señora en el escrito inicial de divorcio contencioso.



TERCERO.- La Sra. Begoña interesa la modificación del régimen de visitas, que pretende progresivo evitando la pernocta durante el primer año, alegando la falta de capacidad del progenitor paterno, por su ' enfermedad neurológica denomina Sindrome Kinelfelter, por las cuales se le reconoció una Incapacidad Permanente en grado de Absoluta', y por su ludopatía.

Cier tamente la prueba documental aportada acredita que el Sr. Amador está jubilado, con una incapacidad absoluta y permanente para toda profesión u oficio, si bien por una ' trombosis venosa del sector fémoro poplíteo izquierdo'; no por el síndrome de Klinefelter, ' diagnosticado a los 30 años de edad (por pruebas de paternidad)', en seguimiento por endocrinología, como resulta de la citada documental unida a las actuaciones.

Enfermedad con la que, además de llevar conviviendo con ella largo tiempo, no se ha practicado prueba alguna que determine su afectación ni al carácter, ni a la capacidad para relacionarse con sus hijos.

Apoy aba también su recurso Dª. Begoña en la ludopatía que afecta a D. Amador y para ello, básicamente, se apoya en la documental consistente en informe de la detective privado Dª. Sabina , que hizo un seguimiento durante 6 días aleatorios, de los cuales, cuatro de ellos, visitó una sala de juegos, desde las 23 hs. a la 1 de la madrugada, permaneciendo uno de esos días hasta las 4 hs. Pero es la misma Sra. Sabina la que, en la testifical practicada en el juicio oral, reitera que para saber la frecuencia con la que acude a ese tipo de salas, 'fácil es saberlo', remitiéndose a la brigada del juego en Comisaría. De forma que, incluso la testigo, señala, en resumen, que otras probanzas permiten conclusiones determinantes, y por lo que aquí interesa, añadimos, que debe acreditarse en qué medida incapacita para el cuidado de los hijos, hoy con 16 años, próximo a cumplir los 13 la pequeña; hijos ambos que quieren relacionarse ampliamente con su padre.

Son las circunstancias expuestas las que llevan al decaimiento del motivo, sin perjuicio de que, de alterarse, puedan ser objeto de modificación.

Resp ecto a los gastos extraordinarios, como tal gasto extraordinario hay que entender aquellos de naturaleza excepcional bien por su dimensión cuantitativa (que los hará excesivamente gravosos para uno de los cónyuges), bien por el carácter irregular, esporádico, aislado o imprevisto de su devengo; el resto, se incluye en los ordinarios que generan la prestación de alimentos que se extiende a los necesarios para 'la educación e instrucción del alimentista'- artículo 142 del Cc.-. Los citados por la recurrente, se integran en el concepto de gastos de formación, por tanto ordinarios, quiere decirse que no pueden considerarse como extraordinarios, salvo que cumplan los anteriores parámetros - ser excesivo o irregular o aislado -. Y es que, aunque no sean necesarios ni obligatorios, desde luego sí convenientes, en todo caso, son complementarios de la educación, por ello se dijo, integrados en el concepto gastos de formación, que, en todo caso, cuando hayan de entenderse extraordinarios, deben ser consensuados por ambos progenitores.



CUARTO.- En cuanto al recurso deducido por el Sr. Amador , que pide la atribución de la guarda y custodia, no puede accederse. Por más que mantenga la falsedad de la denuncia presentada por la Sra. Begoña , y aunque se denegara la orden de protección pedida, es un hecho incontrovertido que se siguen diligencias penales por un presunto delito de violencia familiar, y tal circunstancia impide la atribución compartida que se pretende, de conformidad con las previsiones del art. 92.7 C.c.



QUINTO.- En consideración a la naturaleza de la materia objeto de recurso, pese a la desestimación de los recursos, no se hará especial pronunciamiento en materia de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Amador y el deducido por Dª. Begoña contra la sentencia dictada con fecha 1 de octubre de 2018 en Divorcio contencioso seguido con el número 288/18 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de ciudad Real, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada. Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.