Sentencia CIVIL Nº 441/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 372/2020 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188163636

Recurso de apelación 372/2020 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 765/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012037220

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012037220

Parte recurrente/Solicitante: ALTAMIRA SANTANDER REAL ESTATE, S.A., ESPAI MERIDIONAL, S.L., NOVA CORPORACION INMOBILIARIA TR, S.L.

Procurador/a: David Elies Vivancos, Laura Gubern Garcia, Laura Gubern Garcia

Abogado/a:

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 441/2021

Barcelona, 21 de junio de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 372/20 interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de enero de 2020 en el procedimiento nº 765/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona en el que son apelantes y apelados ESPAI MERIDIONAL, S.L., NOVA CORPORACIÓN INMOBILIARIA TR, S.L. y ALTAMIRA SANTANDER REAL ESTATE, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fndamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por NOVA CORPORACION y ESPAI MERIDIONAL contra ALTAMIRA, con los siguientes pronunciamientos:

1. DECLARAR que el acuerdo suscrito por las partes en fecha 14 de julio de 2014 fue parcialmente incumplido por ALTAMIRA en lo referente a la adjudicación a ESPAI MERIDIONAL de la promoción delegada de la parcela NUM000 objeto de dicho acuerdo en las mismas condiciones económicas y de costes que las pactadas para la parcela NUM001, deviniendo dicho acuerdo de imposible cumplimiento respecto de esta obligación y dándose por lo tanto por resuelto el citado acuerdo.

2. CONDENAR a ALTAMIRA a resarcir a NOVA CORPORACION y a ESPAI MERIDIONAL los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento y, en concreto, al pago de la suma de UN MILLON CIENTO TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE (.-1.137.487.-) EUROS. Cantidad ésta que devengará también para la demandada la obligación de pago por su parte del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, 20 de enero de 2020, hasta el efectivo y completo pago de lo debido.

3. CONDENAR a cada una de las partes al pago de las costas procesales causadas a su instancia en este pleito y al de las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, NOVA CORPORACION INMOBILIARIA TR S.L. (en adelante, NC) y de ESPAI MERIDIONAL S.L. (en adelante, EM), contra los demandados, BANCO SANTANDER S.A. (sucesora de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A.) y ALTAMIRA SANTANDER REAL ESTATE S.A. (en adelante, ASRE), demanda de juicio ordinario en la que solicitaban, (1) de forma principal y acumulada entre sí, la declaración de nulidad radical del contrato de permuta financiera o swap suscrito entre NC y BS el 26/6/07 por ausencia de consentimiento contractual y/o por aplicación de lo previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y la declaración de incumplimiento contractual por ASRE del pacto transaccional de 14/7/14 suscrito entre NC y EM, con obligación de cumplimiento de las obligaciones incumplidas y declaración de daños y perjuicios, y con reserva de resolución en caso de cumplimiento imposible también con indemnización de daños y perjuicios; (2) Subsidiariamente, y de forma acumulada, la declaración de nulidad radical a la Estipulación Segunda del contrato de permuta financiera, con restitución de prestaciones entre las partes, y la declaración de incumplimiento por ASRE del pacto transaccional de 14/7/14 suscrito entre NC y EM, con obligación de cumplimiento de la obligaciones incumplidas y declaración de daños y perjuicios, y con reserva de resolución en caso de cumplimiento imposible también con indemnización de daños y perjuicios; (3) Subsidiariamente, la declaración de nulidad radical de la Estipulación Segunda del contrato de permuta financiera con restitución de prestaciones; (4) Subsidiariamente, de forma acumulada, la declaración de anulabilidad del pacto de 14/7/14 por vicio en el consentimiento y/o dolo de NC y EM, y, consecuencia de ello, nulidad radical del contrato de permuta financiera de 26/6/07 o de su Estipulación Segunda, y, en caso de no prosperar lo anterior, la declaración de incumplimiento de las obligaciones contractuales del contrato de permuta financiera de 26/6/07 con resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por dicho contrato por importe de las liquidaciones netas practicadas; (5) Subsidiariamente, la declaración de incumplimiento contractual del pacto transaccional de 14/7/14 con obligación de la demanda de cumplimiento de sus obligaciones incumplidas (Acuerdo I del Pacto de 14/7/14) o resolución en caso de cumplimiento imposible y resarcimiento de daños y perjuicios a la actora; y (6) en cualquier caso, con la consiguiente restitución de prestaciones habidas entre las partes y la condena de intereses devengados según ley y con condena en costas a la demandante (sic).

Las acciones ejercitadas traen causa de los contratos de swap suscritos entre NC y BS y del procedimiento seguido ante el Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona entre las mismas partes en relación con el swap suscrito el 26/6/07, procedimiento que acabó con Decreto de archivo por satisfacción extraprocesal, a raíz de la renuncia al ejercicio de acciones realizada por NC en dicho procedimiento, a cambio del Acuerdo suscrito el 14/7/14 entre NC, EM y ALTAMIRA, y del compromiso de NC en dicho Acuerdo de hacer pago a BS del Crédito contraído para pago de la financiación obtenida para hacer frente al contrato de swap suscrito por las partes.

Las demandadas contestaron por separado a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

ASRE se opuso a la demanda alegando excepciones procesales y, en cuanto al fondo, negando la vinculación entre las operaciones a que se refiere la demanda y el incumplimiento de la demandada, y denunciando incumplimientos del Acuerdo suscrito en que habría incurrido la parte actora.

Celebrada audiencia previa el 4/6/19 con el resultado que consta en autos, en fecha 11/6/19 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona por el que se desestimaron las excepciones procesales formuladas por las demandadas y se estimó una indebida acumulación de acciones ejercitadas por la parte actora requiriendo a dicha parte a fin de que optase bien por las acciones relativas al contrato de permuta financiera 26/6/07 o bien por las referentes al acuerdo de 14/7/14, con apercibimiento de realizar el Juzgado dicha elección en determinado sentido, en caso de no hacerlo o hacerlo sin la debida claridad y en los términos de lo acordado en la resolución. Evacuado dicho traslado por la parte actora, se dictó providencia (4/7/19) por la que se acordó 'la continuación del procedimiento únicamente con las acciones relativas al acuerdo o contrato de 14/7/17, esto es, con la acción de anulabilidad del citado acuerdo por la concurrencia de un vicio en el consentimiento prestado por la parte actora y, subsidiariamente, con la acción declarativa de incumplimiento contractual del artículo 1124 del Cc, con la obligación de cumplimiento del acuerdo y con reserva de resolución para el caso de no ser posible el mismo y en ambos casos con el resarcimiento de daños y perjuicios. Todo ello entre NOVA CORPORACION y ESPAI MERIDIONAL y ALTAMIRA en tanto que firmantes de dicho acuerdo o contrato, quedando las restantes pretensiones y las partes implicadas en las mismas fuera del proceso, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas con ocasión de su intervención'. Dichas resoluciones no fueron recurridas y quedaron firmes.

Celebradas nuevamente audiencia previa y el correspondiente juicio oral en el que la parte actora renunció a las acciones ejercitadas de nulidad por vicio en el consentimiento, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona el 20 de enero de 2.020 por la que se estimó parcialmente la demanda y se declaró que el acuerdo de 14/7/14 fue parcialmente incumplido por la parte demandada, se dio por resuelto el indicado acuerdo y se condenó a la demandada al pago a las actoras de la cantidad de 1.137.487 € más el interés por mora procesal, sin condena en costas a ninguna de las partes.

Razonó la resolución de primera instancia que tanto las actoras, NC y EM, como las demandadas, ALTAMIRA y BS, son sociedades con una clara vinculación dentro de un mismo grupo empresarial, constando en particular por ser público y notorio que ALTAMIRA es la sociedad encargada de comercializar y gestionar la cartera inmobiliaria del grupo BS, existiendo también vinculación entre las dos operaciones de permuta financiera y acuerdo de 14/7/14, vinculando la renuncia a las acciones judiciales entabladas por NC con origen en el contrato de swap en el procedimiento seguido ante el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona, con el acuerdo alcanzado el 14/7/14 objeto del presente procedimiento. En relación con este acuerdo de 14/7/14 consideró probado que fue incumplido por la demandada de forma culposa o incluso dolosa en relación con la promoción delegada de la parcela NUM000, promoción delegada que no llegó a atribuirse a la parte actora como estaba comprometido. La parcela NUM000, comprometida por la demandada con la actora fue vendida a otra empresa, NEINOR, en el año 2.015, al propio o poco tiempo de iniciarse la comercialización en mayo de 2015 de la promoción de la parcela NUM001 y, en todo caso, durante el período de vigencia de los 18 meses que se fijó en el acuerdo para el cumplimiento por EM de los requisitos que debían darle el acceso a la promoción delegada de la parcela NUM000, por lo que fue la demandada quien incumplió sus compromisos asumidos al vender dicha parcela NUM000. No ha resultado probado que fuese la demandante quien incumplió las condiciones del acuerdo, sin que se haya probado reclamación ni queja en tal sentido durante la ejecución y comercialización de la promoción de la Parcela NUM001 ni después. El período de 18 meses para el cumplimiento de las condiciones a que se refiere el acuerdo se vio afectado por la imposibilidad de suscribirse contratos de reserva hasta la obtención de licencia municipal de obras y también por tres suspensiones del proceso de comercialización a fin de revisar al alza los precios de venta así como otras demoras ajenas todas a la voluntad de la actora. Ha quedado igualmente probada la buena fe de la actora y el cumplimiento de sus compromisos. Finalmente, fija la indemnización a conceder a la parte actora, consecuencia del incumplimiento, a la vista de la imposibilidad de cumplimiento del acuerdo, en la cantidad de 1.137.487 €.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Infracción de los artículos 1.101, 1.102, 1.106 y 1.107 del Código Civil, y falta de reconocimiento del lucro cesante padecido por la actora como consecuencia del incumplimiento judicialmente reconocido de la demandada, por entender que la ganancia pactada por las partes en relación con la Parcela NUM000 es la misma que la pactada para la Parcela NUM001, fijada en el apartado 2.3 de la demanda, es decir, un rendimiento económico final de 1.569.787 €, por lo que la indemnización de daños y perjuicios debería comprender no solo el daño emergente liquidado en el fallo judicial sino también el lucro cesante padecido por la actora por causa de la actuación dolosa de la demandada; 2º Error en la valoración de la prueba en cuanto a la liquidación del daño sufrido por la actora por pago de financiación a Banco Santander, por entender que los daños y perjuicios comprenden no solo el importe principal del préstamo debido por NC a BS (1.137.487 €) sino también el lucro cesante por la cantidad dejada de percibir en concepto de honorarios hasta el importe de remuneración equivalente por la ejecución de la Parcela NUM000 que nunca pudo tener lugar (432.300 €); en todo caso, debe añadirse como daño patrimonial efectivo, junto al principal del préstamo, el importe de los intereses satisfechos de manera efectiva por la actora a BS en méritos de dicha financiación; y 3º Infracción del principio de vencimiento objetivo en materia de imposición de costas, habiendo debido la sentencia condenar en costas a la parte demandada

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º La venta de la Parcela NUM000 no fue un incumplimiento previo de la demandada como recoge la sentencia de instancia, sino una modificación de lo pactado en el acuerdo de 14/7/14; 2º Fue EM quien rechazó totalmente las promociones delegadas que la demandada le fue ofreciendo; 3º Negó que la contraprestación a las adjudicaciones de promociones delegadas consistiese en la cancelación del préstamo concedido por BS para la cancelación del Swap, con la liquidez obtenida a resultas del acuerdo de 14/7/14, en definitiva, negó la vinculación entre ambas operaciones; 4º La causa del incumplimiento de las condiciones pactadas en el acuerdo no estuvo en una actitud incumplidora de la demandada; 5º La demandante incumplió las condiciones del acuerdo, siendo el plazo de 18 meses para el cumplimiento de los requisitos del acuerdo, un plazo máximo, asumiendo la promotora delegada cualquier demora en la comercialización y, por ello, las normales interrupciones consecuencia de los normales reajustes de precios y gestiones comerciales, sin que haya probado la demandante que el retraso por la demandada fuese el causante del incumplimiento ni que sumado el plazo de 18 meses al tiempo de paralización de las ventas que se le atribuye a la demandada, la actora hubiese cumplido; 6º Error en la valoración de la prueba testifical; y 7º Improcedencia de la cuantificación de los daños y perjuicios que efectúa la sentencia, daños que no se fijaron en la demanda como ya se denunció en la contestación a la demanda, sin que existan elementos en autos para dicha cuantificación y sin que se pueda fijar como daños por la falta de adjudicación de la Parcela NUM000, el equivalente a una parte del préstamo otorgado por BS a NC pues son cosas diferentes, y tal cosa no se alega en la demanda y tampoco en el escrito de 26/11/18 de la parte actora.

Ambas partes se opusieron al recurso de la contraria.

SEGUNDO.-Hechos relevantes.

No se discute que demandantes e inicialmente demandadas pertenecen a los mismos grupos empresariales, siendo NC una sociedad cuyo objeto social es la actividad de promoción inmobiliaria, integrada por miembros de la familia Tortajada y hallándose integrada asimismo por la sociedad EM, también de la misma familia, cuyo objeto, entre otros, es la prestación de servicios vinculados y complementarios a la actividad inmobiliaria. A su vez, la demandada, ASRE, es una sociedad del grupo BS con funciones de gestión de sus activos inmobiliarios en cartera.

Tampoco se discute la firma de los contratos ni la venta de la Parcela NUM000.

De la prueba practicada en autos coincidimos con la valoración realizada en primera instancia, tanto en cuanto a la vinculación entre los contratos suscritos de permuta financiera y acuerdo de 14/7/14 como en relación con el incumplimiento de la demandada, en los términos que se explican a continuación.

1. NC (doc. 1 demanda) tenía suscritos (años 2.005/2006) con la entidad BANESTO (actualmente BS) una serie de contratos de instrumentos financieros derivados (5 contratos), además de dos swaps formalizados el 15/6/05 y el 22/2/06, entre ellos, el contrato sobre instrumentos financieros derivados (swap) suscrito el 26/6/07.

En fecha 3/6/09 (según la demanda y la copia de la demanda presentada ante el Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona que aporta la demandada, BS), después de determinadas liquidaciones negativas del contrato de swap (126.645,45 €), tuvo lugar la cancelación anticipada de la permuta financiera con un coste a cargo de NC de 3.012.930 €. En la misma fecha, 3/6/09, se formalizó una póliza de crédito entre BANESTO y NC por la cantidad de 3.471.808,90 €, destinada a cubrir el pago del coste de cancelación de la permuta financiera, costes de formalización de la póliza, intereses financieros de la póliza y un saldo deudor en cuenta corriente.

2. En relación con este contrato de swap suscrito el 26/6/07, NC había entablado demanda contra BANESTO que dio lugar a un procedimiento que se seguía ante el Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona (autos 397/13).

En este procedimiento del Juzgado Mercantil 10, fechado el 14/7/14, se presentó por ambas partes el 15/7/14 escrito en el que se ponía en conocimiento del Juzgado que ambas partes habían llegado a un acuerdo extrajudicial y por ello renunciaba la actora a las acciones interpuestas contra BANESTO (hoy BS). Con fecha 1/9/14 se dicto Decreto por el que se procedió al archivo del procedimiento por satisfacción extraprocesal.

3. En la misma fecha 14/7/14, NC y EM, por un lado, y ASRE, por otro, suscribieron un acuerdo por el que ASRE contrataba los servicios de EM para el desempeño las funciones de Promotor Delegado y llevar a cabo la totalidad de los trabajos y actuaciones que resultasen necesarios para promover en su totalidad la edificación proyectada sobre la parcela NUM001 del Sector Sant Just Mas Llui (Barcelona), consistente en la ejecución de 119 viviendas (10 de 2 dormitorios, 78 de 3 dormitorios y 31 de 4 dormitorios), 4 locales comerciales, 191 plazas de garaje y trasteros con zonas comunes con piscina.

En el Acuerdo I de dicho documento, ALTAMIRA ponía de manifiesto que era propietaria dentro del sector indicado, de la parcela NUM000, siendo de su interés el desarrollo de la misma en un momento posterior, y se comprometía a adjudicar a EM como Promotor Delegado, la construcción de un complejo inmobiliario en la Parcela NUM000 en las mismas condiciones económicas y de costes que las pactadas para la parcela NUM001. Se pactaba como requisito imprescindible para dicha adjudicación, ' que se cumplan en el plazo de dieciocho (18) meses contados desde el inicio de la comercialización, que comunicará fehacientemente a ALTAMIRA, los siguientes condicionantes respecto del conjunto inmobiliario que se va a edificar en la parcela NUM001...:

1.- Que se haya vendido, en contrato privado, el setenta por ciento (70%) de las viviendas del Conjunto Inmobiliario que se desarrollará en la parcela NUM001.

2.- Que además se haya vendido en contrato privado y respecto de cada una de las tipologías de viviendas del Conjunto Inmobiliario el sesenta por ciento (60%) de cada una de ellas, es decir, que se hayan vendido en contrato privado 6 viviendas de 2 dormitorios, 47 viviendas de 3 dormitorios y 19 viviendas de 4 dormitorios.

3.- Que no haya sido necesario para alcanzar los objetivos indicados en los puntos anteriores ningún ajuste a la baja del precio de venta al público de las viviendas establecidos en el momento de iniciarse la comercialización del Conjunto Inmobiliario que se desarrollará en la parcela NUM001'.

Condicionantes que debían cumplirse en su totalidad, quedando sin efecto el Acuerdo I si no se cumplía alguno de ellos, en cuyo supuesto ASRE comunicaría a EM el incumplimiento de los mismos y, en consecuencia, la finalización del compromiso.

En el Acuerdo II del documento de compromiso se establecía que NC se comprometía a cancelar el préstamo que tenía concedido por BS por un principal de 2.037.487 €, cancelación que tendría lugar, al menos la cantidad de 900.000 €, en los 5 días hábiles siguientes a la obtención del certificado final de obras de la obra del Conjunto Inmobiliario que se iba a desarrollar sobre la parcela NUM001, y la diferencia, 1.137.487 €, en los 5 días hábiles siguientes a la obtención del certificado final de obra del Conjunto Inmobiliario que, en caso de cumplirse las condiciones indicadas en el Acuerdo I, se desarrollaría sobre la parcela NUM000.

4. La parcela NUM000 fue vendida por la demandada a la sociedad NEINOR en el último trimestre del año 2.015.

5. Coincidimos con la resolución de primera instancia en la clara vinculación de este acuerdo firmado el 14/7/14 con la terminación del procedimiento que se seguía ante el Juzgado Mercantil nº 10 a instancias de la aquí demandante NC frente a BS, no solo por la vinculación entre las empresas demandantes y las inicialmente demandadas a que hemos hecho referencia, sino también, como indica la resolución recurrida, por la fecha del Acuerdo y del escrito de renuncia al ejercicio de acciones al haber llegado las partes a un acuerdo extrajudicial, que es la misma (14/7/14), presentándose éste un día después (15/7/14), y porque en el escrito judicial se manifiesta que las partes han llegado a acuerdo extrajudicial con la demandada, BS, sin que se conozca otro acuerdo que sustente dicho escrito diferente del de autos. Además, en el Acuerdo de autos se recogen, como hemos visto, compromisos de NC para con BS (Acuerdo II), en relación con el préstamo que había sido concedido por BS para cubrir el pago del coste de cancelación de la permuta financiera a que también hemos aludido (hecho este no negado por las demandadas). Esa vinculación fue plenamente confirmada por el testigo, Don Ruperto, entonces director regional de zona de BS y antes vinculado a Banesto, que dio todo tipo de detalles acerca del acuerdo de adjudicación de la promoción de dos parcelas ( NUM001 y NUM000) a cambio de retirar la demanda por el swap entablada por NC contra BS, confirmando que el repago del préstamo se obtenía a través de los fondos resultantes del Acuerdo de adjudicación. La sociedad NC, añadió, no generaba ningún tipo de actividad para pagar el préstamo, por lo que sus ingresos provenían de los fondos que obtenía EM a resultas del Acuerdo de adjudicación.

El Sr. Ruperto explicó que cuando se hizo cargo de la posición de NC, como director regional del área de saneamiento inmobiliario de la entidad BS, le llamó la atención que habiendo un préstamo de importe vivo de 2 millones y pico de euros, éste no tuviese garantía real, siendo además la prestataria, NC, una entidad sin actividad, renta ni beneficios. Ante la inquietud que esto le produjo y la duda de cómo se iba a pagar el préstamo recabó información y fue entonces cuando sus superiores le comunicaron que existía un acuerdo privado con el Banco según el cual a cambio de retirar la demanda por un swap a dicha empresa se le adjudicaban las dos parcelas NUM001 y NUM000, y de ahí se obtenían los fondos para pagar el préstamo.

6. Incumplimiento del acuerdo de 14/7/14.

a.- Resulta un hecho admitido por la parte demandada y confirmado mediante prueba de interrogatorio de la parte actora y testifical (Sr. Ruperto, Sr. Juan Ignacio, empleado del departamento comercial de NC, y Sra. Pilar, empleada en la fecha de los hechos de ASRE como delegada del área inmobiliaria y encargada de la gestión de la parcela NUM001) que la parcela NUM000, como hemos avanzado, se vendió en el último trimestre del año 2.015 por la demandada a un tercero, a la mercantil NEINOR, otra promotora que es la que actualmente está construyendo. En palabras del legal representante de la demandada, Sr. Amadeo, en el acto de juicio oral, desde el momento de la venta ya ' era imposible dar cumplimiento' al acuerdo. Esto ocurrió antes de que se hubiese producido el desarrollo de la parcela NUM001 y antes de que se produjera ningún incumplimiento (Sr. Ruperto), cuando todavía se estaba en fase de cumplimiento de la parcela NUM001 (Sra. Pilar).

La venta de esta parcela NUM000 (comprometida con la parte actora, si ésta cumplía con las condiciones mencionadas en el plazo de 18 meses contados desde el inicio de la comercialización de la parcela NUM001), con carácter previo a la finalización de dicho plazo (último trimestre de 2.015), que finalizaba, en el cómputo que realiza la parte demandada el 26/11/16, es decir, cuando no habían transcurrido más que 4 meses desde el inicio de la comercialización (según el cómputo de la demandada, el 26/5/15), hacía inviable el cumplimiento del compromiso de la adjudicación de la parcela NUM000.

Habiéndose situado la demandada en posición de incumplimiento al haber transmitido el objeto del contrato antes del plazo previsto para la comprobación de las condiciones para la adjudicación, difícilmente puede sostenerse que quien incumplió, después, fue la actora.

b.- No obstante lo cual, y para terminar de dar respuesta a las cuestiones objeto de debate, dado que la demandada recurrente pone el énfasis en el recurso de apelación en el incumplimiento de la parte actora, debemos concluir, a la vista de la prueba practicada en autos, que no apreciamos incumplimiento de la parte actora. Según los términos del acuerdo, si no se cumplía con alguno de los condicionantes del Acuerdo I, ASRE debía comunicar a EM el incumplimiento de los condicionantes indicados y, en consecuencia, la finalización del compromiso, cosa que nunca se hizo.

Además, como razona la resolución de primera instancia, ningún incumplimiento de la parte actora se alegó con carácter previo a la contestación a la demanda, habiendo manifestado todas las personas que declararon en el acto de juicio oral, incluido el legal representante de la demandada, Sr. Amadeo, que no hubo incumplimiento de la demandante del contrato para la promoción delegada de la parcela NUM001. Antes al contrario, la promoción fue todo un éxito (testigos Sr. Juan Ignacio y Sra. Pilar), tanto en la captación de clientes como en la suscripción de contratos de pre reserva (no se podía percibir dinero hasta la obtención de la licencia de obra y, por ello, no podían suscribirse contratos). Se invirtieron 100.000 € en un piso piloto que debía servir a ambas promociones (la parcela NUM000 estaba detrás de la NUM001), y en julio de 2.015 ya había 60 pre reservas y en febrero de 2.016, 81, de las 119. Fue tal el ritmo que, según la Sra. Pilar que a finales de julio la demandada despidió a una compañera por no parar la promoción para subir los precios, cosa que se hizo después, al menos, en 3 ocasiones. En efecto, hubo 3 paradas de la comercialización con el objeto de subir los precios (Sr. Juan Ignacio y Sra. Pilar), entre mayo y julio de 2.015, de un 10%; la última semana de julio de 2.015 en que se propone una subida del 5% propuesta que hace la Sra. Pilar al Comité correspondiente de la demandada que no le responde hasta finales de febrero de 2.016; y una tercera el 2/5/16 de otro 5%. Hubo una última parada en la comercialización que comenzó en verano de 2.016.

La parte actora, NC, también cumplió con el compromiso del ' Acuerdo II' del documento de 14/7/14, de cancelar el préstamo que tenía concedido por BS por un principal de 2.037.487 €, abonando tanto la cantidad de 900.000 €, como la de 1.137.487 € (Sr. Ruperto).

El hecho de que hubiese intentos por la parte actora de compensar el incumplimiento radical del compromiso adquirido, incumplimiento del que (según el Sr. Ruperto) eran conscientes tanto BS como ASRE, mediante la adjudicación de otras operaciones inmobiliarias, no anula el incumplimiento del acuerdo de 14/7/14 por la parte demandada. Antes al contrario, como incumplió intentó compensar el incumplimiento. Tampoco supone una novación del contrato, pues todos los testigos que declararon en el acto de juicio oral manifestaron que de entre las promociones que se ofrecieron, algunas de ellas en la modalidad de licitación a la que la actora concurría con otros, ninguna de ellas tenía la entidad de la referida a la parcela NUM000, por edificabilidad y por importes, no llegándose finalmente a nada. No resulta probado que las que refiere la demandada en la contestación a la demanda respondan a ese ánimo compensatorio, en la medida en que, en relación con EM, las promociones de Sant Just Desvern y Blanes, cuya entidad no consta, son de fecha anterior (14/7/14 y 28/5/15) a la venta de la parcela NUM000 a Neinor (último trimestre del año 2.015), y las promociones a que dice la demandada fue invitada EM (Tarragona y Granollers) fueron concursos en los que concurrían con otros promotores cuya entidad no consta probada y que no resulta probado le fueran finalmente adjudicadas.

En definitiva, las demandantes cumplieron tanto en cuanto a los compromisos de la promoción de la parcela NUM001 como en cuanto a los pagos comprometidos, y la demandada incumplió el contrato con la venta de la parcela antes del transcurso del plazo mencionado, impidiendo que se pudiera materializar la adjudicación de la Promoción Delegada de la Parcela NUM000.

TERCERO.-Indemnización de daños y perjuicios.

La resolución de primera instancia entiende que de la demanda y del escrito de la parte actora de fecha 26/11/18 dicha parte aludió a que ' la declaración de daños y perjuicios por incumplimiento del pacto transaccional sólo deberá comprender la cuantía correspondiente a las contraprestaciones pactadas en dicha transacción cuyo incumplimiento fuera declarado por sentencia judicial'. Por tanto, sigue razonando, 'habiéndose vinculado como se ha visto en el acuerdo la obligación de la demandada de atribuir a la actora la promoción delegada de la parcela NUM000 que se ha declarado incumplida a la cancelación por parte de NOVA CORPORACION de la suma de .-1.137.487.- euros precisamente a la finalización del desarrollo de esta segunda fase (abonada además esta cantidad finalmente por la actora como se ha dicho) y dada la conexión por otro lado también fijada entre dicho acuerdo y los importes comprometidos a resultas del préstamo de financiación del coste de las liquidaciones y cancelación anticipada del contrato de permuta financiera de 26 de junio de 2007, se considera éste el parámetro adecuado especificado en la demanda para concretar la obligación de la demandada de abonar a la actora la citada suma de .-1.137.487.- euros en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios'.

Esta cantidad a que condena la sentencia de primera instancia lo es en concepto de lucro cesante, y no, como erróneamente entiende la parte actora en su recurso de apelación, de daño emergente.

La parte demandada impugna en el recurso de apelación que se pueda realizar tal cuantificación de los daños y perjuicios, dada la indeterminación en la demanda de tales daños y la ausencia de indicación de datos o bases para la cuantificación, y niega que pueda equivaler tal indemnización a una parte del préstamo otorgado por BS pues entiende que nada tiene que ver una cosa con la otra siendo operaciones distintas el préstamo y el Acuerdo.

La parte actora recurre en apelación la sentencia de primera instancia porque entiende que además de la cantidad concedida en concepto de indemnización que correspondería al concepto de daño emergente, importe de la financiación debida por NC a BS que se debía realizar con cargo a los honorarios devengados en la prestación de los servicios profesionales contratados con la demandada, debe añadirse la indemnización por lucro cesante o ganancia dejada de obtener como consecuencia de la ejecución de la parcela NUM000. Ya en la demanda, sigue razonando, fijó el rendimiento económico final de la NUM001 para la actora en la suma de 1.569.787 €, por lo que debiendo ser la ganancia de la NUM000 en las mismas condiciones económicas que las pactadas para la NUM001, quedaría por abonar la suma de 432,300 €. Añade que debe indemnizarse, además, como daño patrimonial a la actora, junto con el principal del préstamo, en el importe de los intereses satisfechos de manera efectiva por la actora a BS en méritos de dicha financiación.

Comenzando con esta última alegación, procede su rechazo de plano porque tal indemnización de los intereses satisfechos por la actora a BS en méritos del contrato de financiación, no se pide en la demanda.

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento, en la demanda, en efecto, en la página 11, epígrafe primero de los motivos de impugnación, apartado 3, se dice que el valor económico del acuerdo de 14/7/14 venía a ser equivalente a la suma a que ascendía la reclamación en el procedimiento seguido ante el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona, lo que se instrumentaba (en el acuerdo) mediante la prestación de servicios profesionales en dos promociones inmobiliarias encargadas por la demandada, siendo el valor o resultado neto positivo esperable para cada una de ellas, tras su ejecución profesional por la actora, 1.569.787 €, cada una de las promociones. Dicha cantidad, no obstante, no se trasladó al suplico de la demanda.

Nada dijo la parte demandada en la contestación a la demanda en relación con dicha alegación. Ahora bien, lo cierto es que ninguna prueba se ha practicado en autos acerca de la certeza de la existencia de un lucro cesante de semejante entidad. Por tanto, parece razonable entender que la ganancia dejada de obtener como consecuencia de la imposibilidad de ejecutar la promoción de la parcela NUM000, ganancia cuya certeza está fuera de toda duda dados los términos y el objeto del Acuerdo a que hemos hecho referencia ('ex re ipsa loquitur'), al menos es la cantidad que ha fijado la resolución recurrida, por ser esta, según venimos diciendo, la suma que las partes, al suscribir el acuerdo, valoraron anticipadamente que EM obtendría en concepto de ganancia de la promoción sobre la Parcela NUM000 para poder así hacer pago a BS (antes Banesto) de la cantidad de 1.137.487 €, a la finalización del Conjunto Inmobiliario que se desarrollaría sobre la Parcela NUM000 una vez se obtuviese el certificado final de obra de dicho Conjunto Inmobiliario.

Por todo lo cual se desestiman ambos recursos de apelación y se confirma la resolución de primera instancia.

CUARTO.-Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a las apelantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de NOVA CORPORACION INMOBILIARIA TR S.L. y de ESPAI MERIDIONAL S.L. y el interpuesto por la representación de ALTAMIRA SANTANDER REAL ESTATE S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona el 20 de enero de 2.020, en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a las apelantes de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por las apelantes.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.