Sentencia CIVIL Nº 441/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 199/2020 de 30 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00441/2021

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MDT

N.I.G. 09059 42 1 2019 0002445

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000199 /2020

Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2019

Recurrente: Azucena, Begoña

Procurador: JOSE MARIA MANERO DE PEREDA, JOSE MARIA MANERO DE PEREDA

Abogado: JOSE IGNACIO SANZ EMPERADOR

Recurrido: Teodosio, Torcuato , Valeriano, Celestina , Constanza , Jose Ramón , Jose Pedro , Jose Daniel , Carlos José , Carlos María , Elisenda , Jose Ramón , Teodosio

Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO,

Abogado: FRANCISCO MARTINEZ BELTRAN DE HEREDIA

S E N T E N C I A Nº 441

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE:RECLAMACION DE CANTIDAD. LEGADO

LUGAR: BURGOS

FECHA:TREINTA DE DICIEMBRE DE DOS MIL VEINTIUNO

En el Recurso de Apelación nº 199/2020 , dimanante de Juicio Ordinario nº 208/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de Abril de 2020, aclarada por auto de fecha 28 de Mayo de 2020, siendo parte, como demandada apelante DOÑA Azucena, representada por el Procurador Don José María Manero de Pereda y defendida por el Letrado Don José Ignacio Sanz Emperador, siendo parte, como demandantes apelados DON Teodosio, DON Torcuato, DON Valeriano, DOÑA Celestina, DOÑA Constanza, DON Jose Ramón, DON Jose Pedro, DON Jose Daniel, DON Carlos José, DON Carlos María, DOÑA Elisenda, DON Jose Ramón, representados por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Casado, y defendidos por el Letrado Don Francisco Martínez Beltrán de Heredia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada el Procurador de los Tribunales D. Jesús Prieto Casado en nombre y representación de D. Teodosio, Dª Celestina, Dª Constanza, D. Valeriano, D. Carlos María, Dª Elisenda y D. Jose Ramón, D. Jose Daniel, D. Torcuato, D. Carlos José y D. Jose Pedro; contra Dª Azucena, DEBO CONDENAR y CONDENO a la demandada a hacer entrega a los demandantes en las proporciones fijadas en la escritura de partición de herencia el valora liquidativo pendiente de pago del negocio de farmacia de la causante, que constituye el legado instituido a su favor y que asciende a la cantidad de 44.069,87 euros. Todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales.' Con fecha 28 de Mayo de 2020 se dicta Auto de aclaración, cuya parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO que ha lugar a la aclaración interesada, en cuanto al tercer párrafo de la pag.10 y último párrafo del sexto fundamento jurídico, debiendo referir 'la demanda ha de correr suerte parcialmente estimatoria' y '... de modo que de la prueba obrante en autos se ha de concluir que la demanda ha de ser parcialmente estimada'.

MODO DE IMPUGNACION: contra esta resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud de aclaración.Así lo manda y acuerda S.Sª.; doy fe.-

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Azucena, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 8 de Abril de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Teodosio, Doña Celestina, Doña Constanza y don Valeriano; Don Carlos María, Doña Elisenda y Don Jose Ramón; Don Jose Daniel, Don Torcuato, Don Carlos José y Don Jose Pedro, formularon demanda de Juicio Ordinario contra Doña Azucena, en su condición de heredera universal de Doña María Purificación, y en reclamación del legado que les corresponde en la herencia de la causante Doña María Purificación, según Testamento Notarial de 30 de Octubre de 2014, solicitando la condena de la demandada 'a hacer entrega a los demandantes, en las proporciones fijadas en la escritura de partición de Herencia ( y recogidas en el Hecho Cuarto de la demanda), el valor liquidativo pendiente de pago del Negocio de Farmacia de la causante, que constituye el legado instituido a su favor, y que asciende a la cantidad de 46.339,47 Euros (58.346,47 Euros, descontado el pago a cuenta realizado por la heredera), o la que se fije pericialmente en periodo probatorio, declarando igualmente que el crédito de la causante contra BIDAFARMA forma parte del legado del negocio de farmacia'.

La Sentencia de Primera Instancia de fecha 24 de Abril de 2020, aclarada por Auto de 28 de Mayo de 2020, estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada Doña Azucena ' a hacer entrega a los demandantes en las proporciones fijadas en la escritura de partición de herencia el valor liquidativo pendiente de pago del negocio de farmacia de la causante, que constituye el legado instituido a su favor y que asciende a la cantidad de 44.069,87 euros'.

Interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando:

a) Se declare la nulidad del testimonio de Don Augusto y en su consecuencia se tenga por no realizada dicha prueba testifical, de tal manera que no se entre a valorar en forma alguna las declaraciones de citado 'testigo'.

Subsidiariamente a la anterior petición, de entenderse por la Sala que la práctica de la prueba testifical de don Bernardo en los términos expuestos en este escrito de recurso, puede originar la nulidad de lo actuado posteriormente, o de la propia sentencia se declare la nulidad de las actuaciones desde el momento en que se incurrió en tal irregularidad procesal o se declaren la nulidad de la sentencia dictada y la necesidad de que se vuelva a dictar otra en la que no se valoré en forma alguna el testimonio de citada persona.

b) Y, en todo caso, se revoque la sentencia dictada por la Juzgadora a quo, declarando haber lugar al allanamiento parcial causado subsidiariamente por esta parte demandada sobre la pretensión de que se declare el crédito de la causante contra BIDAFARMA forma parte del legado de la parte actora, sin que haya lugar a la imposición de costas a esta parte al no haber existido requerimiento previo ( artículo 395.1 L.E.C ) y desestimando el resto de las pretensiones deducidas en la demanda absolviendo a la parte demandada de las mismas, con imposición a la parte actora de las costas procesales que se hayan podido causar respecto a las cuestiones no allanadas'.

Como motivos de su recurso se alegan:

- Infracción de normas o garantías procesales ( arts. 429 y 362 L.E.C ) en la primera instancia, en relación a la práctica de prueba testifical instada por la parte actora. Vulneración del derecho de la parte demandada a la obtención de tutela judicial efectiva sin indefensión ( Art. 24. 1 C.E ).

- Contradicciones de la sentencia entre su fundamentación jurídica y el fallo al incluir en la liquidación de frutos y rentas pendientes del legado, los saldos bancarios existentes en las cuentas personales de la causante a su fecha de fallecimiento (Supuesto de incongruencia interna de la sentencia).

- Error en la Aplicación del derecho. Vulneración de los artículos 859 , 882 y 885 del código Civil y doctrina jurisprudencial en torno a la interpretación de las disposiciones testamentarias, y concretamente de los legados.

- Infracción de la doctrina de cosa juzgada en su función positiva.

- Vulneración de la doctrina de los actos propios.

- Incongruencia infrapetita de la sentencia. Omisión de pronunciamiento sobre el allanamiento parcial, subsidiariamente causado por esta parte, en relación declarativa ejercitada en la demanda sobre el crédito de BIDAFARMA.

SEGUNDO.- Infracción de normas o garantías procesales ( arts. 429 y 362 L.E.C .) en la primera instancia, en relación a la práctica de prueba testifical instada por la parte actora. Vulneración del derecho de la parte demandada a la obtención de tutela judicial efectiva sin indefensión Art. 24. 1 C.E ).

Refiere la infracción el apelante, a que 'pese a la proposición de la prueba testifical realizada de manera concreta y personalizada por la parte actora en Don Augusto y de la admisión por parte del Juzgado de esta prueba tal y como estaba formulada, sin ninguna variable, indeterminación o condición respecto de la persona del testigo propuesto, lo cierto fue que en el acto de juicio se presenta una persona llamada a D. Bernardo, que afirma ser hijo del testigo propuesto que había fallecido, y pese a la oposición de Letrado firmante y la denuncia de esta infracción, - con recurso y respetuosa protesta, a los efectos establecidos en el art. 459. L.E.C . -, su testimonio se admitió por la Juzgadora de instancia, considerando que había sido un error en la identificación de la filiación del testigo cometido por la parte que lo propuso y que era subsanable, no causando indefensión alguna a la demandada (grabación de la vista: 0:13:49).

Alega el recurrente que

- 'la decisión judicial de que pudiera deponer en la vista de juicio una persona que ni había sido propuesta como testigo por la parte actora, ni su práctica había sido admitida en el acto de la audiencia previa, amparándose esta decisión en que era un simple error en el segundo apellido que podía subsanarse en ese mismo momento, contraviene la regulación procesal de la práctica de la prueba testifical contenida en los artículos 429 , 360 , 361 y 362 L.E.C .'.

-'que además genera una clara indefensión a esta parte demandada en dos frentes ya que, por un lado, el interrogatorio que se podía realizar al amparo del art. 372.1 L.E.C . estaba preparado para ser planteado en la persona del testigo propuesto y admitido, que desarrolló sus funciones de asesoramiento en los años previos al fallecimiento de la causante, no del que finalmente declaró'.

-'y, por otro, el hecho de que el cambio en la persona del testigo, se haya producido en el mismo momento de la vista de juicio, ha privado a esta parte de la posibilidad de formular tacha del testigo en la forma y tiempo previstos en los artículos 377 y 378 L.E.C ., pues en este caso en concreto existía motivo para ello ya que la demandada fue precisamente la que en el año 2.014 prescindió de los servicios del Letrado Sr. Bernardo, en atención a las irregularidades que advirtió en su gestión y asesoramiento económico/fiscal, lo cual generó entre ambos una profunda enemistad personal susceptible de haber sido alegada como tacha...'

La parte actora propuso, y se admitió, la testifical de Don Augusto, señalando en la Instructa de Prueba incorporada a las actuaciones el domicilio, el teléfono, así como la razón de la llamada a testificar, por su condición de 'Antiguo Asesor Fiscal y Financiero de la fallecida, puede explicar el funcionamiento de la farmacia y de las cuentas que estaban vinculadas a la misma.'

Don Augusto había fallecido, tal y como la parte apelante acredita con la esquela de su defunción, años antes de la proposición de la prueba.

La parte actora en el acto del juicio alegó haber sufrido un error al designar el nombre del testigo, proponiendo al padre en lugar de al hijo, cuyo nombre y primer apellido son iguales, ambos integrantes del Bufete profesional que llevaba los temas contables y fiscales de la causante Doña María Purificación, siendo el hijo el que llevaba los asuntos de Doña María Purificación, ya que el padre había fallecido varios años antes.

Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, que la razón de la llamada al testigo quedaba perfectamente identificada en la Instructa de la Prueba, es lógico pensar que la parte actora sufriera un error al designar el nombre de la persona cuyo testimonio interesaba.

En cualquier caso, y aún en el caso de que la persona realmente propuesta hubiera sido el padre, habiendo fallecido y no pudiendo prestar declaración, la intervención del hijo, integrante del despacho profesional que llevaba los asuntos de la causante hubiera sido razón suficiente para admitir el testimonio de su hijo, que además era quien llevaba los asuntos sobre los que se pretendía declarase el testigo, por lo que no se puede considerar se hayan infringido las normas procesales que regulan la prueba, máxime teniendo en cuenta que, a tenor de lo dispuesto en el art. 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 'los Tribunales han de cuidar de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, obviamente siempre que la subsanación no cause indefensión a las otras partes.'

El hecho de que la sustitución del fallecido Don Augusto por su hijo Bernardo se comunicara en el acto del juicio, instantes antes de practicarse la prueba testifical, ciertamente pudo sorprender a la parte contraria, en el sentido señalado por la demandante en su recurso de apelación, pero tal indefensión debía denunciarse en ese momento y, en su caso, haber solicitado la suspensión del Juicio, bien para un receso que permitiera a la parte demandada realizar las comprobaciones oportunas, o incluso un aplazamiento del juicio. Nada de esto realizó el apelante, por lo que la denuncia de esta indefensión resulte tardía e inatendible. El articulo 459.1 LEC exige que el apelante acredite que en primera instancia denuncio oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Respecto a la privación de la posibilidad de alegación de la tacha del testigo, al producirse el cambio de testigo en el acto de la vista, por existir enemistad personal entre el Sr. Augusto hijo y la demandada, al haber prescindido esta de los servicios del mismo en el año 2014 por advertir irregularidades en su gestión y asesoramiento económico/fiscal, lo que no ocurría con el padre fallecido', de conformidad con lo dispuesto en el art. 377 y 378 de la L.E.C ., se ha de recordar que la tacha de un testigo no impide la declaración del testigo, ni tampoco la valoración del testimonio prestado por el testigo tachado, sino que tal y como señala el art. 376 LEC ' los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.'

No procede, en consecuencia, ni la declaración de nulidad de la prueba testifical, ni que no se entre a valorar tal declaración en esta alzada, si bien la misma se valorara, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376 Ley de Enjuiciamiento Civil teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 379 y 344 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, también, que no se ha negado por la parte demandada la razón de la tacha.

TERCERO.-Contradicciones de la sentencia entre su fundamentación jurídica y el fallo al incluir en la liquidación de frutos y rentas pendientes del legado los saldos bancarios existentes en las cuentas personales de la causante a su fecha de fallecimiento. Supuesto de incongruencia interna de la sentencia.

Señala el recurrente que, además, de la contradicción interna de la que adolecía la Sentencia, 'porque en diversas partes de la fundamentación jurídica de la sentencia (tercer párrafo de la pág. 10 y último párrafo del sexto de sus fundamentos de derecho) se indicaba que, en atención al resultado de la prueba, la demanda tenía que ser desestimada y en el fallo, en vez de esa desestimación, constaba una estimación parcial de las pretensiones de la actora, y quedó subsanado a través del auto de aclaración dictado por el Juzgado con fecha 28 de mayo'; el resto de contradicciones advertidas en la sentencia no se han corregido adecuadamente.

Y así señala la apelante que la sentencia recurrida ' después de manifestarse en diversas ocasiones durante la fundamentación jurídica de la resolución que los saldos de las cuentas bancarias de la causante no debían formar parte del legado, finalmente quedan incluidos en la cantidad reflejada en el fallo como valoración de la liquidación de frutos y rentas del legado pendiente de percibir por la parte actora, a cuyo pago se condena a la heredera demandada'.

Se ha de dar la razón a la parte apelante, la sentencia recurrida adolece de incongruencia interna, por cuanto que, de forma reiterada, señala que los saldos de las cuentas de la causante no debían incluirse en el legado.

Así en el último párrafo de la página 11, Fundamento de Derecho Sexto dice: 'Así mismo no cabe incluir en el legado los saldos de las dos cuentas corrientes personales de la causante, puesto que en este caso no existe ninguna prueba de que los movimientos bancarios sean de la Farmacia marcos, siendo que en las dos se realizaban pagos de carácter profesional y partícula, así en la de Caixabank se contienen gastos personales o particulares, como seguro Adeslas, Comunidad de Propietarios de su domicilio en CALLE000 Burgos, suministro de su domicilio particular, luz, agua, teléfono, donativos, seguridad social empleada del hogar) y otros profesionales asesoría laboral y fiscal, nómina de trabajadores de la farmacia, seguro; y en la cuenta de la entidad Banco Santander cobro de pensión de jubilación, recaudación de la farmacia, alquiler de los piso y pagos profesionales, como laboratorios, cooperativas farmacéuticas, impuestos de la seguridad Social.

Siendo que en el legado testamentario no se menciona que se incluyan las cuentas bancarias, de modo que la liquidación económica se reduce a lo dispuesto en el art. 882 del C. Civil , frutos o rentas pendientes desde el fallecimiento de la causante hasta la entrega del legado conforme a lo establecido en el art. 885 del C.Civil ;'. Sin embargo, y dando un salto en el vacío, seguidamente, sin solución de continuidad y sin el más mínimo razonamiento, añade:'de modo que atendida la prueba obrante en autos se ha de concluir que la demanda ha de ser desestimada y concluir que la liquidación de frutos y rentas pendientes asciende a la cantidad de 44.069,87 euros'.

Es más, en el Fundamento de Derecho Quinto, después del párrafo que comienza diciendo 'Atendida la prueba practicada y obrante en autos se ha de concluir que la demanda ha de correr suerte desestimatoria que nos encontramos ante un legado testamentario...' y así mismo no cabe incluir en el legado los saldos de las dos cuentas corrientes personales de la causante, puesto que en puesto que en este caso no existe ninguna prueba de que los movimientos bancarios sean de la Farmacia marcos, siendo que en las dos se realizaban pagos de carácter profesional y partícula, así en la de Caixabank se contienen gastos personales o particulares, como seguro Adeslas, Comunidad de Propietarios de su domicilio en CALLE000 Burgos, suministro de su domicilio particular, luz, agua, teléfono, donativos, seguridad social empleada del hogar) y otros profesionales asesoría laboral y fiscal, nómina de trabajadores de la farmacia, seguro; y en la cuenta de la entidad Banco Santander cobro de pensión de jubilación, recaudación de la farmacia, alquiler de los piso y pagos profesionales, como laboratorios, cooperativas farmacéuticas, impuestos de la seguridad Social.

Siendo que en el legado testamentario no se menciona que se incluyan las cuentas bancarias, de modo que la liquidación económica se reduce a lo dispuesto en el art. 882 del C. Civil , frutos o rentas pendientes desde el fallecimiento de la causante hasta la entrega del legado conforme a lo establecido en el art. 885 del C.Civil ; de modo que atendida la prueba obrante en autos se ha de concluir que la demanda ha de ser desestimada y concluir que la liquidación de frutos y rentas pendientes asciende a la cantidad de 44.069,87 euros'.

Y después de señalar que ' En fecha 17 de Enero de 2018, se recibió comunicación de la Dirección General de Salud Pública, en la que se comunicaba que producido el fallecimiento de Dª María Purificación, declarar el cierre definitivo forzoso de la oficina de farmacia de la que era propietaria en CALLE000 n° NUM000, NUM001 de Burgos,...', se añade 'De modo que los herederos solo eran titulares del 'inmueble, enseres y existencia' afectos a la botica y que la autorización de la oficina de farmacia, estaba ligada a la persona de Dª María Purificación, de modo que con el fallecimiento de la misma desaparece la autorización y la consecuencia es el cierre definitivo de la oficina de farmacia, que sería a fecha 15/03/2018, disponiendo los herederos de un plazo de cinco días naturales para la devolución/destrucción de los medicamentos existentes en la oficina de farmacia.

De modo que se ha de concluir que la desaparición de la oficina de farmacia, como negocio, se produce por mandato legal a través de la referida resolución administrativa.

Se ha de partir por tanto de que el perito de la parte demandante realiza una valoración del negocio de farmacia que desde la referida fecha y resolución no existe, de modo que el negocio deja de existir con el fallecimiento de la causante y por lo tanto no se trata de un negocio en funcionamiento, comprendiendo los créditos cobrados y pagos efectuados desde el fallecimiento hasta el cierre de las cuentas de la causante el 16/10/2018.

Así se concluye que las cuentas corrientes no forman parte del legado, los movimientos habidos en las cuentas no se refieren exclusivamente al negocio de farmacia, existiendo cargos y abono particulares de la causante, no son cuentas equiparables a las de las sociedades mercantiles, las cuentas personales de un empresario o profesional no forman parte del negocio; cuando se traspasao cede un negocio no integra las cuentas bancarias personales'.

La parte actora apelada reconoce:

-'Es innegable, como apunta la demandada-recurrente que la Sentencia adolece de cierta incongruencia interna'.

-Y 'También es evidente, como se reconoce de contrario que la cantidad objeto de condena incluye los saldos iniciales de las cuentas corrientes que esta parte consideró vinculadas a la farmacia.

A nuestro juicio es más plausible que lo que recoge en el Hecho Quinto y Sexto sean la reproducción de los argumentos de la demandada y de su prueba pericial, faltando parte de la argumentación de la propia Sentencia, quizás por un error informático o similar.

En todo caso, planteado así el recurso de debe volver a examinar que es el objeto del legado testamentario y cuáles son sus límites'.

La Sentencia recurrida incurre en el defecto de incongruencia interna, pues toda la argumentación recogida en la misma conduce a la desestimación de la demanda, sentido de la Sentencia que se anticipa varias veces en los Fundamentos de Derecho conforme se ha transcrito; si bien, finalmente, en la última línea del último Fundamento de Derecho, contradictoriamente, inmediatamente después de decir que ' la demanda debe ser desestimada',con ausencia total de razonamiento que lo justifique, se concluye ' que la liquidación de frutos y rentas pendientes asciende a la cantidad de 44.069,87 €',que se corresponde con el importe de los saldos de las cuentas corrientes de la causante, lo que determina la estimación parcial de la demanda que se acuerda en el Fallo de la Sentencia.

En el Auto de Aclaración de fecha 28 de Mayo de 2020, sin el más mínimo razonamiento que explique el sentido de la aclaración de la sentencia que se realiza, la Juzgadora de Primera Instancia corrige los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto, en el sentido de sustituir los párrafos donde señala que procedía la desestimación de la demanda, indicando que la sentencia debía ser 'parcialmente estimada', dotando de coherencia meramente formal a lo consignado en los Fundamentos de Derecho con lo expresado en el Fallo, pero sin ofrecer ni en el Auto de aclaración, ni en la Sentencia el más mínimo razonamiento que justifique la estimación parcial de la demanda, contradiciendo este pronunciamiento estimatorio de su Parte Dispositiva la argumentación de sus Fundamentos Jurídicos, lo que constituye la llamada incongruencia interna, de conformidad con Sentencias reiteradas del Tribunal Supremo, así SSTS de 23 de Febrero de 2000, 18 de Diciembre de 2003, 15 de Febrero de 2005.

Dado que la única argumentación jurídica de la Sentencia conduciría a la desestimación de la demanda, ello supone que la estimación parcial de la demanda, carece absolutamente de motivación, lo que a tenor de lo declarado por el Tribunal Supremo en las Sentencias de fecha 28 de febrero de 1998, 13 de noviembre de 1997 , 17 de febrero de 1996 y de 24 de noviembre de 2011, también por el TSJC en las Sentencia de 16 de octubre de 2014, puesto en relación con lo declarado por la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de abril de 2018, ' No basta, pues, con una apariencia de motivación; además es preciso que la misma tenga contenido jurídico y no resulte arbitraria, de tal modo que una resolución judicial podrá tacharse de arbitraria cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la misma no sea expresión de la administración de justicia, sino simple apariencia de la misma, por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o de un proceso deductivo irracional o absurdo (entre otras, recogiendo reiterada doctrina, SSTC 64/2010, de 18 de octubre ,FJ 3 ; 263/2015, de 14 de diciembre ,FJ 3 ; 16/2016, de 1 de febrero, FJ 5 , y 198/2016, de 28 de noviembre , FJ 5).',podría justificar la nulidad de la Sentencia, siempre que así se hubiera interesado en el Recurso de Apelación, pues no se puede olvidar lo dispuesto en el párrafo ultimo del artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio, una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

CUARTO.-Consecuentemente, lo que procede en esta segunda instancia, como proponen las dos partes litigantes, determinar lo que es el objeto del legado testamentario y cuáles son sus límites.

A tal efecto se ha de partir de los siguientes datos de interés, no controvertidos:

La causante Dª María Purificación, otorgó por escritura pública de 30 de Octubre de 2014, Testamento Abierto, en el que instituye heredera a Dª Azucena y, además , Albacea Universal de su herencia, estableciendo varios legados a favor de distintas personas e instituciones y, en entre ellos, el señalado con la letra m)-que dice:

'A sus sobrios carnales Darío, Teodosio, Celestina, Jose Daniel, Constanza y Valeriano; y a los hijos de su premuerto sobrino Agustín, llamados Carlos María, Elisenda y Jose Ramón, a quienes llama y adquirirán los seis primeros por cabezas y los tres últimos por estirpes y por partes iguales los de igual grado y con sustitución a favor de sus descendientes por el orden legal de sucesión y con derecho de acrecer en su caso, el pleno dominio de los siguientes bienes:

El local y negocio de farmacia que gira con el nombre comercial de 'MARCOS', sito en la calle San Pablo, número 17 de Burgos, con todos sus derechos accesorios e inherentes, partes integrantes y pertenencias, incluidos muebles y enseres.

La vivienda sita en la CALLE000, número NUM000- NUM002, de Burgos/ con todos sus derechos accesorios e inherentes, partes integrantes y pertenencias, incluidos muebles y enseres.

La vivienda sita en la CALLE000, número NUM003- NUM004, de Burgos, con todos sus derechos accesorios e inherentes, partes integrantes y pertenencias, incluidos muebles y enseres.

Y la vivienda propiedad de la testadora sita en Madrid, con todos sus derechos accesorios e inherentes, partes integrantes y pertenencias, incluidos muebles y enseres'

Por Escritura Pública de Entrega de Legados, Aceptación y Adjudicación de Herencia de fecha 28 de septiembre de 2018 ante el Notario de Burgos Don José María Gómez Oliveros, en relación a la entrega del legado dispuesto en la letra m) de la cláusula segundase procede a las adjudicaciones de los inmuebles legados en la forma que se especifica en la misma. Y se añade: 'En cuanto al legado del extinto negocio de farmacia, está actualmente pendiente de llevar a cabo la liquidación económica del mismo, y por ello/os legatarios y la heredera han acordado diferir su entrega completa a un momento posterior. No obstante, en tanto se sustancia tal liquidación, se adjudica a los legatarios, en la mismas proporciones indicadas y como pago parcial del legado:

-el mobiliario comercial y artículo de parafarmacia existentes en el local en el que se ubicó la llamada 'Farmacia Marcos' y,

-los derechos de cobro contra la firma Cofares por las siguientes cantidades: 16.605,44 Euros por aportación obligatoria variable de la testadora.'

Con la demanda que inicia el procedimiento los legatarios demandantes pretenden la entrega del legado correspondiente al negocio de farmacia, negocio que dado que quedó extinguido, convinieron se entregara la liquidación económica del mismo pendiente de realizar en la fecha de la escritura de fecha 28 de septiembre de 2018.

La parte actora parte de la consideración de que el valor del negocio en el momento del fallecimiento de la testadora incluiría ' el inmovilizado (el local y mobiliario), existencias (medicamentos, parafarmacia), circulante (dinero en cuentas generado por el negocio y destinado a satisfacer los gastos del mismo a corto plazo), y clientes y otros derechos de cobro'.

De estas partidas, señala en su demanda, 'que tal y como se recoge en la escritura de partición de herencia, han sido entregados a los legatarios el local de la farmacia con su mobiliario, las existencias, y los derechos de cobro derivadas de la aportación de capital obligatorio al COFARES junto con la liquidación de COFARES relativa a la devolución y liquidación de los fármacos restantes en el momento de cierre dela farmacia'.

Considera la actora que, respecto del negocio de farmacia, queda por liquidar:

-El circulante afecto al negocio. Entendido como efectivo generado por el negocio y destinado a cubrir las obligaciones de pago del mismo a corto plazo.

-Derecho de cobro de la cooperativa BIDAFARMA por aportación de capital.

-Respecto los frutos y rentas del negocio que el mismo ha generado durante el tiempo de funcionamiento desde el fallecimiento de la causante hasta su cierre, esta cantidad coincidiría con el resultado de la farmacia en ese periodo.

Valora el Circulante afecto al negocio en el importe de dos cuentas bancarias de titularidad de la causante, la del Banco de Santander CCC 0049 0062 33 25 11249873, y la de la CAIXA CCC 2100 0414 6321 00270283. Señala que ' Básicamente la del Banco Santander estaba dedicada a recibir los ingresos de la farmacia (Ingreso mensual del Colegio Oficial de Farmacéuticos), así como a pagar a algunos proveedores. La de la CAIXA estaba dedicada a recibir ingreso de efectivo de la caja de la farmacia y a pagar los gastos corrientes de la farmacia (nóminas, seguridad social, seguros, así como también algunos proveedores). Estas dos cuentas tenían un saldo a la fecha del fallecimiento de11.789, 92 EUROS (Banco Santander) y de 26.046,01 EUROS (CAIXA) y ambas deben incluirse en la valoración del legado que está pendiente de entregarse'.

Respecto a la Valoración de los Frutos y Rentas, señala que corresponderán a ' los Rendimientos que ha generado el negocio durante el tiempo de funcionamiento, desde el fallecimiento de la causante hasta su cese. Dado que en las citadas cuentas corrientes se cobraban y pagaban todos los derechos y obligaciones del negocio, basta examinar las mismas para hallar la diferencia entre ingresos y gastos del periodo, lo que sería el resultado del negocio desde el fallecimiento de la causante hasta su cese'.

La parte actora fija en 58.346,47 € el valor liquidativo del negocio de Farmacia Marcos, según cuantificación realizada con base en las anteriores consideraciones, en el Informe Pericial, realizado por el Economista Don Victoriano, a instancia de la parte actora y aportado con la demanda.

Esta cantidad 58.346,47 € incluiría 'los saldos iniciales de las cuentas, más los rendimientos reflejados en las cuentas, descontando los movimientos ajenos al negocio, a lo que habría que sumar el derecho de cobro de BIDAFARMA cuyo importe no ha sido tenido en cuenta al no estar esta cantidad ingresada en las cuentas de la farmacia'. Según se señala en la demanda: 'Para determinar la anterior cantidad el Perito en primer lugar determina los cobros y pagos de cada cuenta (páginas 5 a 13), seguidamente excluye los movimientos - cobros y pagos- que no tengan relación con el negocio (páginas14 y 15), y finalmente y para no perjudicar a la heredera, se vuelven a incluir una serie de cobros y pagos relacionados con inmuebles ajenos al negocio pero que también fueron legados a los demandantes. (Páginas 16 y 17).

La parte actora como valor liquidativo pendiente de pago del Negocio de la Farmacia de la causante, que considera constituye el legado instituido a su favor, reclama la cantidad de 46.339,47 € (58.346,47 € menos los 12.007,20 € de los pagos realizados a cuenta por la heredera).

La Sentencia recurrida, como ya se ha expuesto, estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar en concepto de liquidación de frutos y rentas pendientes la cantidad de 44.069,87 €, importe -que según explica la parte Apelante, que no la Sentencia recurrida,- corresponde a la resta de la cantidad de 58.346,47 €, de los dos importes que la demandada abonó a los demandantes el día 16 de Octubre de 2018, 12.007,20 € de la liquidación de los frutos y rentas de la extinta farmacia y 2.269,40 € de la liquidación de los alquileres del piso de la CALLE001 de Madrid, que era también objeto de legado.

Nada dice la Sentencia, ni en los Fundamentos de Derecho, ni en el Fallo, respecto a la petición de la parte actora, que se declare que el crédito de la causante contra BIDAFARMA forme parte del legado del negocio de Farmacia.

QUINTO.-DERECHO DE COBRO FRENTE A BIDAFARMA

La parte demandada en su contestación a la demanda y en relación al derecho de cobro de la Cooperativa Farmacéutica BIDAFARMA, por aportación de capital, afirmó que, al igual que los propios actores/legatarios, desconocía su existencia al tiempo de otorgar la escritura de entrega de legados.

Y en su recurso de Apelación señala que ' por eso jamás discutió que ese derecho de cobro era de los legatarios', y que respecto a este aspecto concreto del petitum de la demanda, se causó allanamiento parcial, subsidiario a la desestimación de la cuestión procesal alegada de falta de Litis consorcio pasivo por no haber sido demandada la entidad BIDAFARMA'.

Añade que: 'desestimada tal cuestión procesal en la audiencia previa, entraba en juego el allanamiento parcial sobre esta petición concreta, que necesitaba ser resuelto en sentencia, ya que la parte actora no hizo uso del derecho que le reconoce el art. 21.2 L.E.C . Sin embargo, la resolución que impugnamos omite cualquier mención a este aspecto del litigio, incidiendo así en el supuesto de incongruencia infra petita que alegamos y que, a nuestro juicio, deberá ser subsanada en la sentencia que la Sala dicte resolviendo este recurso de apelación'.

La parte actora está conforme con esta alegación de la parte demandada. Manifiesta que ha solicitado complemento de la sentencia en este sentido, pendiente de resolver, a la fecha de presentación del escrito de oposición al Recurso de Apelación.

Pues bien, por Auto de fecha 23 de julio de 2020 la Juzgadora de Primera Instancia, ha denegado el complemento/aclaración interesado de la Sentencia dictada.

Procederá declarar que el crédito de la causante contra BIDAFARMA forma parte del legado del negocio de farmacia, extremo con el que están de acuerdo parte actora y parte demandada.

SEXTO.- RECLAMACION DEL VALOR LIQUIDATIVO PENDIENTE DE PAGO DEL LEGADO NEGOCIO DE FARMACIA MARCOS.

Para resolver la reclamación cuantitativa que la parte actora reclama por razón del Legado 'negocio de farmacia que gira con el nombre comercial de 'MARCOS'pendiente de pago, que en la escritura de partición de herencia, se dejó para un momento posterior, se ha de partir de la peculiaridad del Negocio legado, consistente en la circunstancia de que la titularidad de la Farmacia , por disposición administrativa y judicial , no era transmisible por la causante Doña María Purificación, ni intervivos, ni mortis causa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de Marzo de 1998 de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Recurso 3857/1992, desestimatorio del recurso de Apelación interpuesto por la causante Dª María Purificación, deja claro la imposibilidad de transmisión por la causante de la Titularidad de la farmacia, por considerar que ' el derecho atribuido a la viuda y los hijos del farmacéutico, herederos o dueños de la botica, les permitiría continuar con ella abierta como tales, pero que nada autorizaba a reconocerles la disponibilidad administrativa de la oficina de farmacia a favor de otro, limitándose su disponibilidad a los medicamentos y enseres del establecimiento, únicos elementos que han podido adquirir',como ya había declarado el Tribunal Supremo en una sentencia anterior de fecha 6 de junio de 1967, en relación al alcance del RD de 1860. Añadiendo ' Es consecuencia de todo ello que quepa sostener en modo alguno que la autorización otorgada en aquel entonces por razones humanitarias para continuar indefinidamente el negocio de farmacia a la viuda e hijos herederos del titular fallecido (siempre con asistencia de un regente), y que se permitió continuarse aun después de lo preceptuado en el Decreto de 1942, llegue hasta el extremo de permitir transferir la titularidad profesional necesaria que nunca se ha ostentado, ni que pueda deducirse de la posibilidad transitoria otorgada a la viuda e hijos de los farmacéuticos fallecidos a partir de la entrada en vigor de esta última disposición para enajenar en determinadas circunstancias el negocio, ya que ésta última posibilidad habría de considerarse como una compensación otorgada a la privación del derecho vitalicio que, por el contrario, se mantenía respecto a los familiares de los fallecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la misma'.

El Fundamento de Derecho Tercero de la Resolución de la Consejería de Sanidad, Dirección General de Salud Pública, de la Junta de Castilla y León, de fecha 19 de Febrero de 2018, que dispone que el cierre definitivo forzoso será el 15 de Marzo de 2018, es sumamente expresivo:'TERCERO.- Las Ordenanzas de farmacia de 18 de abril 1.860, artículo 23 y artículo 3 del Decreto de 11 de mayo de 1.942 , reconocen a la hija soltera del farmacéutico fallecido conanterioridad a 31 de diciembre de 1.942 la posibilidad de continuar con la farmacia abierta. Estamos ante un privilegio ligado a un contexto normativo muy concreto que se ha venido manteniendo en base a los derechos adquiridos por la interesada. Si bien este derecho es personalísimo, es decir se agota al desaparecer los hechos determinantes del mismo. Este pronunciamiento lo encontramos en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección cuarta, recurso de apelación 3857/1992 , en la que por esta causa no se autorizó a doña María Purificación la enajenación o el traspaso de dicha oficina de farmacia'.

En definitiva el derecho a continuar con la farmacia abierta de la hija soltera del farmacéutico, que derivaba de las ordenanzas de Farmacia de 18 de Abril de 1860, y Decreto de 11 de Mayo de 1942 era un derecho personalísimo de la causante no transmisible, por lo que el fallecimiento determinaba el cierre definitivo de la oficina de farmacia.

Que la resolución administrativa no determinara que el cierre definitivo forzoso fuera efectivo hasta el 15 de Marzo de 2018, no es sino consecuencia de la necesidad de dar cumplimiento a los plazos administrativos para audiencia de los interesados. En modo alguno puede derivarse de esta circunstancia que se produjera lo que no era posible, la transmisión del negocio, sin perjuicio obviamente de que los frutos del mismo desde el fallecimiento de Dª María Purificación formen parte del legado, tal y como determina el artículo 882 del Código Civil.

Es por ello que la heredera y los legatarios en la Escritura Pública de Entrega de Legados, Aceptación y Adjudicación de Herencia de fecha 28 de septiembre de 2018, en relación al legado de negocio de farmacia, lo reconducen a la liquidación económica del mismo, que, sin perjuicio de las entregas del mobiliario y artículos de parafarmacia existentes en el local y los derechos de cobro contra COFARES que se entregan como pago parcial del legado, acuerden diferir para un momento posterior.

Ambas partes están de acuerdo en que lo procedente es valorar el negocio a valor liquidativo.

La discrepancia existente entre las partes se refiere a dos extremos:

La consideración como activo del negocio los saldos de las Cuentas Bancarias de Banco Santander y de Caixabank por importe, respectivamente, de 11.798,92 € y 26.046,01 €'

El pago de 47.193,48 E que realiza el Colegio de Farmacéuticos el día 20 de Diciembre de 2017, que corresponden a recetas despachadas antes del fallecimiento de la causante.

La parte actora considera que los saldos de las cuentas del Banco de Santander y de Caixabank, referidas, forman parte del negocio de farmacia, como activo circulante.

Los ingresos o cobros realizados en estas cuentas mayoritariamente, aunque no todos, provienen del negocio, y aunque la mayor parte de los pagos tienen relación con el negocio de farmacia, existen también numerosos pagos o retiradas de dinero realizadas por la causante sin relación alguna con el negocio.

La pretensión de la parte actora, con base en el informe pericial aportado con la demanda, de considerar el saldo de estas cuentas como activo circulante del negocio, en el caso de un empresario particular no se justifica, a diferencia de una sociedad, en la que figuran diferenciadas, o adscritas a la contabilidad las cuentas bancarias que se dedican al correspondiente negocio, como se señala en el informe pericial aportado por la demandada, emitido por el economista D. Doroteo ,diciendo de forma muy gráfica y expresiva: ' En una Sociedad los rendimientos generados o beneficios, que quedan en su balance a través de su transformación en activos, monetarios o no, son propiedad de la misma y conforman sus Fondos Propios hasta que no salen de su patrimonio a través de una distribución de beneficio a los socios o la venta o disolución y liquidación de la sociedad. Sin embargo, en un empresario o profesional por cuenta propia, tomar esta consideración supondría entender que todo el patrimonio del empresario individual generado por su negocio a lo largo del tiempo de su ejercicio, formaría parte del negocio. Así, en el caso de Doña. María Purificación, entender que los saldos de las cuentas corrientes por las que recibe y paga los créditos y deudas del negocio son parte del mismo, sería como considerar que los pisos, los locales o los fondos de inversión que Doña. María Purificación adquirió con los frutos del negocio durante todos los añosde ejercicio de su actividad económica, también forman parte del mismo'.

Los ingresos o rendimientos del negocio de un empresario particular son suyos desde el momento en que los percibe y, así en el caso de la causante, a la fecha de su fallecimiento habían ingresado en su patrimonio.

De haber querido incluir en el legado de Negocio de Farmacia Marcos, los saldos de las cuentas bancarias que se nutría de los ingresos o cobros procedentes del mismo, pero también de su pensión (cuenta del Banco Santander), pudo haberlo dicho así en su testamento, como hizo con el local, inmueble de su titularidad en el que se desarrollaba el negocio de farmacia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 882 de la C.C 'Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquel muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte del causante. La cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrirá, por lo tanto, su pérdida o deterioro, como también se aprovechara de su aumento o mejora'.

Conforme ya se ha expuesto, lo que lo único que puede considerarse es el legado de farmacia es un negocio en liquidación, carácter que no se pierde por el hecho de que el cierre se produjera no el día del fallecimiento de la causante, sino unos 3 meses después, por así acordarlo la autoridad administrativa.

Para obtener el valor liquidativo, tal y como proponen ambos peritos, procede valorar los ingresos y gastos que se han devengado durante el periodo en que la oficina de farmacia ha seguido en funcionamiento y hasta la fecha en que se terminan de cobrar los créditos y pagar las deudas correspondientes a dicho periodo, es decir hasta el cierre de cuentas que se produce el 16/10/2018. Así, se obtiene el valor liquidativo del negocio como el remanente monetario obtenido hasta el cierre de su actividad, a través de la venta de sus activos y cancelando sus deudas o pasivos.

Básicamente, el cálculo realizado por ambos peritos es similar partiendo de los extractos de las cuentas bancarias indicadas; siendo la diferencia sustancial la exclusión, que se hace por el perito de la demandada, del cobro o ingreso el día 20 de Diciembre de 2017 en el Banco Santander de los 47.193,48 € por el Colegio de Farmacéuticos y del cargo de 39.357,11 € por COFARES el 27 de Diciembre de 2017 también en la cuenta del Banco Santander.

Lo cierto es que ninguna de las dos exclusiones se justifica, pues tanto el pago como el cobro se producen después del fallecimiento de la causante, por lo que el negocio desde esa fecha pertenecía a los legatarios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 882 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que ' la cosa legada correrá desde ese mismo instante a riesgo del legatario','haciendo suyos los frutos o rentas pendientes con la sola exclusión de las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte del causante'.

Consecuentemente, incluyendo estas dos partidas resulta que el valor liquidativo del negocio de farmacia asciende a 20.148,37 €.

Deduciendo de este importe las dos cantidades que la demandada abonó a los demandantes el día 16 de Octubre de 2018, de 12.007,20 € y 2.269,40 €, (que la Sentencia de Primera Instancia ha deducido de la cantidad reclamada por la parte actora como valor liquidativo del negocio de farmacia Marcos 58.346,47 €, sin que se haya impugnado por la parte actora esa deducción, esto es habiéndose aquietado con la misma), resulta que el importe pendiente de abonar por la heredera, por razón del legado asciende a 5.871,77 €.

SEPTIMO.-La estimación parcial de la demanda y, también, del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Doña Azucena contra la Sentencia de fecha 24 de Abril de 2020, aclarada por Auto de fecha 28 de Mayo de 2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, que se revoca, acordando se:

1- Se estima, parcialmente, la demanda formulada por DON Teodosio, DON Torcuato, DON Valeriano, DOÑA Celestina, DOÑA Constanza, DON Jose Ramón, DON Jose Pedro, DON Jose Daniel, DON Carlos José, DON Carlos María, DOÑA Elisenda, DON Jose Ramón.

2- Se condena a la demandada apelante Doña Azucena a entregar a los demandantes, en las proporciones fijadas en la escritura de partición de Herencia (y recogidas en el Hecho Cuarto de la demanda), como importe pendiente de pago del legado instituido a su favor, la cantidad de 5.871,77 €, que desde la fecha de la Sentencia de Primera instancia devengara el interés del artículo 576 de la LEC.

3- Se declara que el Crédito de la causante contra BIDAFARMA forma parte del legado de negocio de farmacia.

4- No se hace imposición de las costas de las dos instancias.

Devuélvase el deposito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación y/lo infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Arabela García Espina, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.-Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio NUM004

NOTA.-Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.