Sentencia CIVIL Nº 441/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1523/2021 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00441/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30029 41 1 2020 0000261

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001523 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000145 /2020

Recurrente: Africa

Procurador: JOSE IBORRA IBAÑEZ

Abogado: JESUS BASAURI MENDEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Bernardino

Procurador: , JORGE ANGEL SANCHEZ DE LA CUESTA

Abogado: , MARIA LUCIA RIZO JIMENEZ

Audiencia Provincial Murcia, Sección 4ª

Rollo apelación civil núm. 1523/2021

SENTENCIA Núm.441/2022

Ilmos. Sres.

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 28 de abril de 2022

Habiendo visto el rollo de apelación nº 1523/2021, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso nº 145/2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en el que ha sido parte actora, y ahora apelado, D. Bernardino, representado por al procurador, D. Jorge Ángel Sánchez de la Cuesta, y defendido por la letrada, Doña María Lucia Rizo Jiménez, y como demandada, y ahora apelante, Doña Africa, representada por el procurador, D. José Iborra Ibáñez, y defendida por el letrado, D. Jesús Basauri Méndez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de divorcio contencioso nº 145/2020, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en fecha 22 de diciembre de 2020, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda:

Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador don Jorge Ángel Sánchez de la Cuesta en nombre y representación de don Bernardino contra doña Africa se aprueban las siguientes medidas, sin imposición de costas:

PRIMERA- DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.

Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado entre don Bernardino y doña Africa con todos los efectos legales inherentes, incluida la revocación de consentimientos y poderes.

En relación al régimen económico matrimonial, ha de tenerse en cuenta que la Sentencia firme produce, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial ( art.95 del Código Civil).

SEGUNDA- EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD.

El ejercicio de la patria potestad sobre los menores Purificacion, Pedro y Victoria será conjunto por ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de sus hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de los menores en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, los menores deberán ser entregados por un progenitor al otro acompañados de su documentación personal (D.N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

TERCERA. REGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA INDIVIDUAL.

Se otorga al padre, don Bernardino, la guarda y custodia de sus hijos menores, Purificacion, Pedro y Victoria.

CUARTA- REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DE LA MADRE.

Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio (madre) consistirá en:

RESPECTO A LOS MENORES Pedro Y Victoria.

1º Durante la semana (entre lunes y viernes lectivos):

La madre podrá estar con sus dos hijos Pedro y Victoria durante todos los miércoles desde la salida del centro escolar (o desde las 17:00 horas en caso de que no sea lectivo) hasta las 20:00 horas. En caso de que sea lectivo serán recogidos por la madre o persona de su confianza en el centro escolar y en caso de que no sea día lectivo o no acudan al centro escolar deberán ser recogidos en el domicilio paterno en el que se encuentren. La entrega a las 20:00 horas será en el domicilio paterno igualmente por la madre o persona de confianza.

Las visitas intrasemanales quedarán suspendidas durante los 'puentes' y períodos vacacionales.

2º Fines de semana alternos:

La madre podrá estar con sus dos hijos Pedro y Victoria durante los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar (o desde las 17:00 horas en caso de que no sea lectivo) hasta las 20:00 horas del domingo. En caso de que sea lectivo serán recogidos el viernes por la madre o persona de su confianza en el centro escolar y en caso de que no sea día lectivo o no acudan al centro escolar deberán ser recogidos en el domicilio paterno en el que se encuentren. La entrega a las 20:00 horas del domingo será en el domicilio paterno igualmente por la madre o persona de confianza.

Las visitas de fin de semana quedarán suspendidas durante los períodos vacacionales, correspondiéndole el disfrute del fin de semana inmediatamente posterior a la finalización del período vacacional al progenitor que no le hubiese correspondido el disfrute del fin de semana inmediatamente anterior al inicio del período vacacional.

3º Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano:

Vacaciones estivales:

El régimen de guarda y custodia se suspenderá durante este período. Las vacaciones estivales durante los meses de julio y agosto se disfrutarán al 50% para cada uno de los progenitores, dividiendo dichos meses por quincenas por lo que la estancia se realizará de la siguiente forma y períodos:

I. Primer período: desde las 20 horas del 30 de junio a las

20 horas del 15 de julio.

II. Segundo período: desde las 20 horas del día 15 de julio a las 20 horas del día 31 de julio.

III. Primer período: desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

IV. Segundo período: desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto.

La elección de los períodos se hará, en los años pares por el padre y en los impares por la madre, sin establecerse expresamente que estas deban ser en un mes concreto, mediando para ello un preaviso de la elección de un progenitor al otro de dos meses de antelación.

Los menores serán entregados y restituidos por la madre en el domicilio paterno para su disfrute.

Fiestas de Navidad: El régimen de guarda y custodia se suspenderá durante este período. Se entenderá por las mismas el período de vacaciones escolares. Se dividirán en dos períodos:

Primer período: irá del principio de las vacaciones escolares al 29 de diciembre.

Segundo período: del 29 de diciembre al fin de las vacaciones escolares.

Corresponderá en los años pares la elección del período al padre y en los impares, dicha elección será de la madre. Dada la fecha en que se dicta la presente resolución, el padre disfrutará del primer periodo este año y la madre del segundo, salvo que lleguen a otro acuerdo.

Los menores serán entregados y restituidos por la madre en el domicilio paterno para su disfrute.

Semana Santa: El régimen de guarda y custodia se suspenderá durante este período. Se entiende por esta la conformada por los días festivos que tengan los menores en el colegio, dividiéndose en dos períodos:

Primer período: de las 11 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos a las 20 horas del Miércoles Santo.

Segundo período: desde las 20 horas de Miércoles Santo hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección.

Corresponderá en los años pares la elección del período al padre y en los impares, dicha elección será de la madre.

Los menores serán entregados y restituidos por la madre en el domicilio paterno para su disfrute.

RESPECTO A LA MENOR Purificacion:

El régimen de visitas será el que libremente acuerden madre e hija, debiendo procurar coincidir en la medida de lo posible en aquellos días en que los hermanos estén con la madre, y se acuerda como régimen mínimo o subsidiario el de fines de semana alternos como sus hermanos, pero optando por un día, bien sea sábado o bien domingo, sin pernocta, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas. Durante los periodos vacaciones, como régimen mínimo o subsidiario se fija que la menor Purificacion deberá estar con su madre y sus hermanos durante un día sin pernocta dentro de cada periodo vacacional (un día durante Semana Santa, un día en Navidad y un día durante cada quincena de verano en el que sus hermanos estén con su madre). El régimen subsidiario o mínimo deberá ser cumplido, sin perjuicio de que el mismo pueda ser ampliado de común acuerdo entre madre e hija.

REGULACIÓN COMÚN Y APLICABLE A LOS TRES MENORES:

- Días especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de visitas anteriormente expuesto:

a) El día del cumpleaños u onomástica de los menores, la madre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida de la guardería/colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares. En estos días estarán juntos los tres hermanos.

b) El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños u onomástica de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 11:00 horas (desde la salida de la guardería/colegio/instituto, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas. En estos días estarán juntos los tres hermanos.

c) Siempre que fuese posible y no altere las actividades previamente programadas del menor, éste podrá disfrutar de cualquier otra celebración familiar (bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños, etc.) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, con una antelación mínima de 15 días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las

16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente. En estos días estarán juntos los tres hermanos

La entrega y recogida de los menores deberá efectuarse por el progenitor al que le corresponda disfrutar del día especial o persona de confianza en quien delegue, en el domicilio en el que se encuentren los menores.

En el supuesto de coincidencia de días especiales correspondientes a distinto progenitor, la preferencia queda determinada conforme al orden en que se encuentran referidos tales días en los párrafos anteriores.

Normas de general aplicación al régimen de visitas:

1º Las referencias a días lectivos, no lectivos o períodos vacacionales deben entenderse referidas al calendario escolar de la localidad en que se encuentren escolarizados los menores.

2º En el supuesto de imposibilidad de traslado de un menor de domicilio por motivo de enfermedad, el progenitor que no disfrute de la compañía de su hijo podrá visitarle en el domicilio en el que se encuentre, al menos una hora diaria.

3º Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación, telefónica, epistolar o telemática, de sus hijos con el otro progenitor, mientras esté en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor.

QUINTA.- ATRIBUCIÓN DEL USO DE VIVIENDA Y AJUAR FAMILIAR.

Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en la localidad de DIRECCION001 a don Bernardino. Durante el uso de la vivienda será el señor Bernardino quien deba abonar los gastos derivados del uso de la misma.

SEXTA- PENSIÓN DE ALIMENTOS.

El progenitor no custodio, en este caso la madre, deberá satisfacer, desde la mensualidad de abril de 2020 y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, la cantidad de 450 euros (150 euros por cada uno de ellos) que deberá ingresar en la cuenta que el padre designe al efecto, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la contribución a los gastos de atención podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Igualmente, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos, siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de 5 días u obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa de la mitad de su coste.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C.).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.4ª L.E.C.

A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que:

1) La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C., en relación con el art.154 C.C., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar.

Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, comedor escolar, gastos médicos y farmacéuticos habituales, etc.

2) Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados, aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.).

SEGUNDO.-Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Africa y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Bernardino, dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1523/2021, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 3 de marzo de 2022, señalándose para la deliberación y votación el día 26 de abril de 2022.

En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por Doña Africa se pretende con carácter principal, que se fije el régimen de guarda y custodia compartida respecto de los hijos Pedro y Victoria y respecto de la hija Arocha, que se mantenga el régimen abierto señalado en instancia, debiendo satisfacer el actor la cantidad de 250 € para sus tres hijos.

Se alega error en la valoración de la prueba, indicándose, en resumen, que la salida del domicilio familiar de la apelante no fue voluntaria; que desde el cese de la convivencia hasta la fecha de celebración del juicio, el actor ha llegado a ejercer la violencia moral sobre la apelante, aludiéndose a las conversaciones de WhatsApp; que desde que cesó la convivencia el régimen de facto ha sido el custodia compartida, siendo este favorable al interés de los menores; que ambos progenitores son perfectamente aptos para el cuidado y atención de sus hijos, que disponen de medios económicos adecuados para el mantenimiento de los menores y cuentan con una red de apoyo familiar que les facilitaría el cuidado de los hijos, que actualmente las relaciones entre ambos cónyuges son correctas y con anterioridad a la celebración del juicio se han estado coordinando para atender las necesidades de sus hijos; que la actora trabaja como camarera en un bar de El Berro, una pedanía de DIRECCION002, y el actor trabaja por cuenta ajena como especialista agropecuario para la mercantil DIRECCION003. en DIRECCION001, que ambos progenitores residen en localidades colindantes como lo son DIRECCION004 y DIRECCION001 lo que permite los desplazamientos con facilidad y rapidez y que se solicitó el régimen de custodia compartida respecto de los tres menores, pero siempre hemos defendido y respetado la opinión de Purificacion, por esta razón, propusimos para ella un régimen abierto en el que la menor pueda sentirse cómoda en la relación con su madre.

La sentencia estima parcialmente la demanda, declarando la disolución del matrimonio formado por D. Bernardino y Doña Africa, atribuyendo la guarda y custodia de los tres hijos a D. Bernardino. Se indica"...la progenitora reside en DIRECCION004 y el progenitor en DIRECCION001, localidades próximas entre sí. Ambos progenitores requieren de la ayuda de sus familiares para el cuidado de los menores, pues tanto uno como otro trabajan fines de semana[...]. Ambos progenitores cuentan en sus respectivas localidades con la presencia y posibilidad de ayuda de los abuelos y otros familiares. Desde la ruptura de la pareja o cese de convivencia entre ellos en marzo de 2019 los menores quedaron en el domicilio en el que residía la familia, en DIRECCION001, con el padre. La progenitora se marchó del domicilio familiar y tras distintos domicilios ahora alega residir en la localidad de DIRECCION004 en la que ha arrendado una vivienda. Desde dicho momento la madre ha tenido con ella en ocasiones a los menores Pedro y Victoria, con pernocta, con ayuda de los abuelos maternos. La menor Purificacion ha quedado acreditado que no ha pernoctado con la madre, debido a que la misma solo desea dormir en su domicilio de DIRECCION001 (declaración de partes y testigos y exploración de la menor). En este tiempo el progenitor también ha necesitado de la ayuda constante de los abuelos paternos, quienes residen en el piso de arriba, dado el amplio horario laboral del padre de los menores[...]. De las extensas conversaciones de whatsaap aportadas por la madre queda acreditado que la misma ha continuado solicitando ver a los menores, yendo a recogerlos a DIRECCION001 y teniendo una relación con los mismos, aunque no quede acreditado dada la dificultad el número de veces o periodos en los que han estado con ella y por tanto cómo se ha desenvuelto la relación entre menores y progenitora. Además, debe tenerse en cuenta que Victoria (hija menor) contaba únicamente con un año aproximadamente cuando se produjo la separación entre sus progenitores, desconociendo como se ha indicado la mayor o menor relación que ha tenido con su progenitora desde entonces. Así, la abuela materna indicó que ha tenido a sus dos nietos cuando se los ha llevado su hija o el padre de los menores y la abuela paterna indicó que en los últimos dos meses se han ido con su madre unas dos o tres veces con estancia máxima de tres días[...] lo cierto es que la menor Purificacion no se muestra favorable o receptiva a pernoctar en otro domicilio distinto al paterno, por lo que teniendo en cuenta la edad de 14 años se hace difícil la imposición de una guarda y custodia compartida, llevando más de año y medio sin pernoctar con su madre y habiéndola visto únicamente con ocasión de entrega y recogida de sus hermanos y algunos días esporádicos según manifestó. Teniendo en cuenta también que la madre ha modificado en periodo de año y medio su domicilio en distintas ocasiones y que se alegó tener una pareja estable que podría colaborar en el cuidado de los menores pero no se propuso prueba en tal sentido, además de lo indicado anteriormente con Purificacion y de que no ha quedado acreditado que los menores hayan pasado periodos continuos y largos de pernocta con la madre, se considera que lo más adecuado en este momento para garantizar el superior interés de los menores es que se atribuya un régimen de guarda y custodia individual a favor del padre[...]. Como se ha indicado, de la exploración practicada se da la circunstancia de que la menor Purificacion, de 14 años, como indicó el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, se niega rotundamente a pernoctar en el domicilio materno. Por la abuela paterna se manifestó que Victoria no quiere separarse de su hermana y que la relación de los tres hermanos es buena. Se considera que dada la edad que tienen los otros dos menores, no es aconsejable separar a los hermanos adoptando distinto régimen para ellos [...]. Por tanto y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil y siendo necesario para preservar el superior interés de los menores, procede acordar en la actualidad un régimen de guarda y custodia a favor del padre, sin perjuicio de que en caso de que las circunstancias cambien pudiera en un futuro modificarse el régimen".

SEGUNDO.-La cuestión a dilucidar en esta alzada es la relativa a si procede o no el señalamiento del régimen de guarda y custodia compartida, debiéndose tener a estos efectos en consideración la doctrina que se refiere a continuación.

En relación con la custodia compartida, la STS 175/2021, de 29 de marzo, declara" A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida'.

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia, tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

'En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014)".

Sentado lo anterior, se mantiene la atribución de la guarda y custodia de los tres hijos menores al progenitor, D. Bernardino, pues se considera que en el momento actual es más beneficioso para los mismos.

Está acreditado que los menores quedaron en domicilio familiar, sito en DIRECCION001, cuando la madre y apelante abandonó el domicilio familiar, siendo el progenitor, y los abuelos paternos, que residen en el piso superior, los que se encargaron del cuidado y las atenciones de los menores. Está acreditado que desde la ruptura matrimonial, Doña Africa, ha tenido varios domicilios, residiendo actualmente en la localidad de DIRECCION004, y ha mantenido comunicación con sus hijos, sin embargo no existe prueba que acredite el tiempo en que han tenido lugar las comunicaciones, aún aceptando que los menores Pedro y Victoria han pernoctado con la madre en algunas ocasiones, sin embargo esto no acredita en modo alguno que de facto el régimen haya sido el de custodia compartida.

Es relevante el hecho de que la menor Purificacion, de 15 años, manifestara al ser explorada que no deseaba pernoctar con su madre, y asimismo la abuela materna manifestó que la menor Victoria no quiere separarse de su hermana, siendo la relación entre los tres hermanos muy buena.

Se desaconseja, pues, el régimen de guarda y custodia compartida, pues, se considera que en la actualidad no es beneficioso para el interés de los menores, ya que el establecimiento de dicho régimen conllevaría, además, la separación de los hermanos durante algunos períodos. Tampoco se ha practicado prueba pericial tendente a poner de manifestó que el régimen de guarda y custodia compartida sería beneficioso para el interés de los menores en función de las circunstancias personales y sociales concurrentes. Se acepta, pues, lo razonado en instancia.

TERCERO.-Con carácter subsidiario se solicita, para el caso de mantenerse la atribución de la guarda y custodia favor del progenitor, que se fije a cargo de la apelante una pensión de alimentos en favor de los tres hijos menores de 100 euros mensuales por cada uno de ellos, y de no ser atendida esta petición, que se le fije una pensión de alimentos en favor de los tres hijos menores de 120 euros por cada uno de ellos.

En resume, se hace mención a los gastos que soporta la apelante por luz, agua alquiler de vivienda, recogida de basura, desplazamiento con su vehículo para cumplir con el régimen de visitas señalado y para el trabajo, ascendiendo el total de los gastos a 1.087,85 €; que la actora tiene un sueldo neto de 1.015 €; durante los ERTE los ingresos son de unos 671,40 €; que no puede hacer frente al pago de la pensión de alimentos señalada en instancia, que el importe no se ajusta al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil; que en ingreso mensual neto del progenitor no está incluida la prorrata de las pagas extraordinarias y que los efectos del señalamiento de la pensión de alimentos deben ser desde la fecha de la sentencia dictada en el procedimiento.

La sentencia recurrida fija una pensión de 150 € para cada uno de los hijos (450 €), a cargo de la progenitora, Doña Africa, y con efectos de desde el mes de abril del 2020. Se indica<

Examinados los autos, resulta que D. Bernardino, según la nómina aportada, tiene unos ingresos netos de 1.559,03 €, y en el año 2019, según la Agencia Tributaria, tuvo unos rendimientos netos de 20.357,22 €, excluidas las retenciones y gastos, lo que supone una renta prorrateada en doce mensualidades de 1.696 €€. Doña Africa tiene unos ingresos netos de 1.015.25 €, siendo relevante el hecho de que la contestación a la demanda formulada en nombre de ésta se presentó en fecha 8/9/2020, y se aportó un contrato de arrendamiento de fecha 15 de octubre de 2020. Desde la fecha en que abandonó el domicilio familiar, marzo de 2019, hasta la fecha del contrato de arrendamiento, no ha precisado el alquiler de vivienda.

La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, art. 146 del CC, es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Sentado lo anterior, se desestima el motivo, manteniéndose, pues, el importe de la pensión de alimentos señalada en instancia, 150 € para cada uno de los hijos, pues se considera que dicha cantidad no quebranta el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil, ello teniendo en cuenta los ingresos económicos de los progenitores, así como los criterios orientativos fijados en las tablas elaboradas por el CGPJ, en las que se excluyen los gastos de educación y vivienda. Asimismo, se considera que la cantidad antes referida contribuye adecuadamente al sostenimiento de las necesidades de los menores derivadas del derecho de alimentos, con el contenido previsto en el artículo 142 del Código Civil. Se mantiene la fecha del devengo de los alimentos señalada en instancia, pues la misma se ajusta a lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil, no habiéndose acreditado que desde la fecha de interposición a la demanda la apelante hubiera contribuido al sostenimiento de las necesidades de los menores.

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Bernardino.

CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador, D. José Iborra Ibáñez, en nombre y representación de Doña Africa, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en fecha 22 de diciembre de 2020, en los autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 145/2020, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Dése al depósito constituido el destino legal pertinente al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.