Sentencia Civil Nº 442/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 702/2008 de 03 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Cuarta

ROLLO Nº 702/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 409/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 442/09

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a tres de septiembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 409/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Rubí, a instancia de D/Dª. Josefa , contra D/Dª. Cayetano Piscinas S&S Pools S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de diciembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Roser Davi Freixa, actuando en nombre y representación de DOÑA Josefa , contra la mercantil PISCINAS S&s POOLS,S.L, representada por el Procurador de los Tribunales don Vicente Ruiz Amat y contra don Cayetano , representado por el Procurador de los Tribunales don Jaume Izquierdo Colomer, declarándose resultado el contrato celebrado entre las partes en marzo de 2004, de construcción de una piscina, por incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por los demandados siendo responsables solidariamente de los defectos de instalación de la piscina Oasis, que devino inútil y en ruina, sita en la Floresta -Sant Cugat del Valles, Passeig número 30-38, copropiedad de la actora, condenándose a los mismos a que abonen a la actora, en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 25.101,78 euros, más los intereses previstos en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de julio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MIREIA RIOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda deducida por DOÑA Josefa contra la mercantil S&S POOLS, S.L. y contra DON Cayetano , declara resuelto el contrato celebrado entre las partes en marzo de 2.004, de construcción de una piscina por incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por los demandados, siendo ambos responsables solidariamente de los defectos de instalación de la piscina Oasis, que devino inútil y en ruina, sita en La Floresta, Sant Cugat del Vallés, Passeig número 30-38, copropiedad de la actora, y condena a dichos demandados a abonar a DOÑA Josefa , en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 25.101,78 euros, más los intereses previstos en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Josefa interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que la sentencia de primera instancia no es ajustada en cuanto a la desestimación parcial de la pretensión económica reclamada en la demanda y no condena en costas de los demandados.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia y en su lugar se dicte otra por la que se estimen íntegramente los pedimentos aducidos en la demanda, con los intereses y condena en costas.

La mercantil S&S POOLS, S.L. presenta asimismo recurso de apelación en el que solicita su libre absolución, con imposición de costas a la parte demandante.

Cada parte impugna el recurso de la contraria.

SEGUNDO.- Recurso de la demandada S&S POOLS, S.L.

El recurso formulado por la demandada S&S POOLS, S.L. se basa, en síntesis, en la cuestión relativa a la causa de la defectuosa instalación de la piscina, la determinación de la persona responsable y el alcance de los daños y perjuicios reclamados.

En primer término, insiste la recurrente en su ausencia de responsabilidad por los defectos de instalación que presenta la piscina instalada en la finca de la que es copropietaria DOÑA Josefa junto con su esposo, alegando, de nuevo, que su intervención se limitó a vender un kit o paquete para la instalación rápida y fácil de la piscina por cualquier persona, sin asumir compromiso alguno en lo referente a su instalación.

Sin embargo, de la prueba practicada en la primera instancia, se desprende que la demandante contrató tanto la compra como la instalación de la piscina con la demandada S&S POOLS, S.L., que no suscribió documento alguno con DON Desiderio , y que este testigo no facturó a la actora el montaje de la referida piscina.

Así, el testigo DON Desiderio afirmó en el acto del juicio que nunca suscribió documento alguno con la propiedad, que fue la mercantil demandada, en concreto, un comercial, quien le dio el encargo de montar la piscina en la finca de la que es copropietaria DOÑA Josefa y que las instrucciones para iniciar los trabajos se los dio la demandada S&S POOLS, S.L.

La actora por su parte afirma que el presupuesto de instalación de la piscina, documento número 2 de la demanda, al folio 29, lo concertó con la demandada S&S POOLS, S.L. y que no suscribió documento alguno con el montador DON Desiderio , ni consta que éste facturara a la demandante cantidad alguna por mucho que recibiera algún pago de la cantidad presupuestada por la demandada S&S POOLS, S.L.

Por tanto, como señala la sentencia dictada por esta misma Audiencia Provincial, sección 16ª, de 25 de mayo de 2.006 , en un caso sustancialmente igual seguido contra S&S POOLS, S.L., por la defectuosa instalación de otra piscina en el que ésta oponía los mismos argumentos, la demandada debe asumir la responsabilidad frente a quien contrató con ella, DOÑA Josefa , sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle frente al instalador.

Asimismo, alega la mercantil S&S POOLS, S.L. en su recurso, que la causa de las deficiencias aparecidas en la piscina objeto de este proceso -movimientos del terreno que la desasentaron o desestabilizaron- radica en la falta de compactación del suelo o del terreno sobre el que se instaló la misma.

Pues bien, en efecto, en el acto del juicio, tanto el perito propuesto por la parte actora DON Maximino , como el perito propuesto por la parte demandada DON Luis Carlos , informaron que existía un problema de compactación del terreno que determinó que la piscina se inclinara hacia un lado, pero ambos coincidieron en que el problema se hubiera podido evitar si se hubiese estudiado el terreno previamente y se hubiese construido una base sólida sobre la que asentar la piscina.

Por ello, entendemos, como dice la sentencia ya citada de la sección 16ª, de 25 de mayo de 2.006 , que una empresa especializada como la ahora apelante, debió asegurarse por sí o a través del profesional a quien encomendó el montaje que el suelo era apto para la finalidad última perseguida por la cliente, en definitiva, la instalación de la piscina adquirida.

El tercer tema que plantea la parte apelante es el de su falta de responsabilidad, alegando que de las referidas deficiencias es responsable el Arquitecto Técnico codemandado DON Cayetano .

Debemos reiterar que, sin perjuicio de la responsabilidad del Arquitecto Técnico codemandado DON Cayetano , como ya hemos indicado, una empresa especializada en la venta y en la instalación de piscinas prefabricadas de estas características, debió asegurarse, por sí o a través del profesional a quien encomendó el montaje, o a través del arquitecto técnico contratado, que el suelo era apto para la instalación de la referida piscina.

Finalmente, la mercantil S&S POOLS, S.L. impugna el montante de la indemnización de daños y perjuicios que la sentencia de primera instancia cifra en 25.101 ,78 euros.

En cuanto a las partidas de 12.553 euros y de 1.250 euros, que corresponden respectivamente al precio de la piscina y al precio de la instalación, resuelto el contrato, procede su restitución.

Respecto de la suma de 9.398,18 euros, la misma proviene de los trabajos de desinstalación o retirada de la piscina defectuosa, ya habiendo excluido la Sra. Juez de Primera Instancia la indemnización de aquellas partidas derivadas de la construcción de una nueva piscina, hallándose legitimada DOÑA Josefa , como copropietaria, para reclamar el importe de una tercera parte de una factura emitida a nombre del otro copropietario.

En consecuencia, procede el pago de la suma señalada pues corresponde a gastos derivados de la defectuosa instalación de la primera piscina, que si inicialmente hubiera estado correctamente instalada no se hubieran producido y derivan por tanto del incumplimiento de los demandados.

Por ello, procede desestimar este recurso.

TERCERO.- Recurso de la demandante DOÑA Josefa .

La demandante solicita se condene a S&S POOLS, S.L. al pago de la licencia de obras, el impuesto sobre construcciones, la minuta de honorarios de SANT CUGAT CENTRE TÈCNIC, la factura del Notario, las facturas de ALTEQUIA CONSTRUCCIONES S.L. relativas a los daños del pavimento del porche, el limpiado y retirada de las planchas de la primera piscina, vaciado de tierras y relleno de gravas para asentar el terreno, la factura de FRETECSA S.L. relativa a las partidas de acopio de materiales y relleno perimetral de sauló, y la factura de JARDINS I ESPAIS NATURALS S.L. por la reposición de la jardinería y tierras afectadas.

Expone que los trabajos de las facturas referidas son de reparación del terreno a su estado normal para poder efectuar la nueva piscina, y de reparación de los daños del jardín antes de construir la nueva piscina y deben ser de cargo de la demandada porque son gastos que sin su actuación no se hubieran producido y derivan del grave incumplimiento de sus obligaciones.

El importe de la licencia de obras y el impuesto sobre construcciones no puede estimarse pues se trata de tasas o impuestos derivados de la construcción de la nueva piscina de obra.

En cuanto al coste del dictamen pericial de SANT CUGAT CENTRE TÈCNIC S.R.L., que se acompaña con la demanda, es verdad que la jurisprudencia anterior a la L.E.C. 1/2.000 vino reconociendo su importe como compensación a un perjuicio.

Pero en la L.E.C. 1/2000 tal solución no es posible, o no lo es si se trata de independizar el coste de esos dictámenes de la suerte que puedan correr las costas.

Y ello porque admitiéndose en la nueva L.E.C., los dictámenes de parte como verdadera prueba pericial (artículo 336.1 de la L.E.C.), e incluyéndose su importe en la tasación de costas (artículo 241.1.4º de la L.E.C .), la suerte del coste de aquellos queda así solidarizado al de las costas, de manera que si hay condena en costas podrá el demandante reembolsarse, dentro de su tasación, del coste de aquellos dictámenes.

En caso de no imposición, no cabrá su reconocimiento de forma autónoma e independiente.

Es como si se pretendiera incluir como perjuicio diferenciado el coste de los profesionales, abogado y procurador, que el demandante se ve necesitado de auxiliarse para poder ejercitar las acciones judiciales.

En cuanto al importe del acta notarial, con las fotografías acompañadas al mismo, no procede su resarcimiento, puesto que este gasto no deriva directamente del elemento defectuoso y la misma no se presenta como imprescindible para acreditar los daños derivados de la defectuosa instalación de la piscina.

Y en cuanto a los importes que se reclaman correspondientes a la factura de ALTEQUIA CONSTRUCCIONES S.L., de FRETECSA S.L. y de JARDINS I ESPAIS NATURALS S.L., debemos señalar que en caso de defectuosa ejecución de una obra, en este caso, una piscina, procede la indemnización por los perjuicios derivados de la ejecución defectuosa.

Pero no procede la indemnización de aquellas partidas derivadas de la construcción de una nueva piscina, de calidad superior a la primera que debió ser derrocada por defectuosa, pues ello produciría un enriquecimiento injusto.

Por tanto, en cuanto a la factura de ALTEQUIA S.L., no procede el abono de la suma de 2.666,84 euros, por daños derivados de la introducción de maquinaria en el porche para la construcción de la segunda piscina.

En cuanto a la factura de 28.194,55 euros, entendemos ajustada la moderación que realiza la señora Juez de primera instancia, al no desglosar dicha factura los conceptos correspondientes a la desinstalación y retirada de la piscina existente y a los trabajos de excavación de la nueva.

En cuanto a la factura de FRETECSA S.L., obrante al folio 88, es ajustado asimismo excluir de la misma las partidas correspondientes a la construcción de la segunda piscina.

Y finalmente, la factura de JARDINS I ESPAIS NATURALS S.L. al folio 93, tampoco puede estimarse por los mismos motivos, y como señala la sentencia apelada, sólo procede el pago de la cantidad que consta al folio 173, vuelto, por reposición de jardinería y tierras afectadas.

En conclusión, la sentencia de primera instancia ha valorado correctamente la prueba practicada en este procedimiento, ha analizado partida por partida de manera detallada y pormenorizada, dando respuesta punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, y ha aplicado correctamente el ordenamiento jurídico, y lo que no puede pretenderse es, no sólo el resarcimiento de los perjuicios derivados de la defectuosa ejecución de la primera piscina, sino el pago del coste de la ejecución de la segunda.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar ambos recursos y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

CUARTO.- Procede imponer a cada uno de los apelantes, las costas correspondientes a sus respectivos recursos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Josefa y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de S&S POOLS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Rubí, en los autos de Procedimiento Ordinario número 409/2.006 , de fecha 4 de diciembre de 2.007, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a cada una de las partes apelantes de las costas devengadas por sus respectivos recursos.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.