Sentencia Civil Nº 442/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 497/2009 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00442/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 497/09

Asunto: ORDINARIO Nº 80/2008

Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.442

En Pontevedra a veinticuatro de septiembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de ordinario nº 80/2008, procedentes del Jdo. de 1ª Instancia nº 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 497/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Belarmino , representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido por el Letrado D. ELIAS LAMELAS FARIÑA, y como parte apelados-demandados: Dª Guadalupe , representada por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL LAGO; y, Dª Montserrat y D. Esteban , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ L. MARTÍNEZ-OLIVARES GÓMEZ, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Varela Rodríguez, en nombre y representación de Don Belarmino , contra Doña Montserrat , Don Esteban y Doña Guadalupe , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Santos García, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra; y estimando íntegramente la demanda reconvencional entablada por Doña Montserrat , Don Esteban y Doña Guadalupe contra Don Belarmino debo declarar y declaro:

. que Doña Montserrat es propietaria de la mitad indivisa de la finca denominada " DIRECCION000 ", sita en Noalla, municipio de Sanxenxo, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados al NUM002 , NUM003 de Sanxenxo, Folio NUM000 , Finca nº NUM001 .

. que Don Esteban es propietario de dos sextas partes indivisas de la finca denominada " DIRECCION000 ",sita en Noalla, municipio de Sanxenxo, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados al Tomo NUM002 , Libro NUM003 de Sanxenxo, Folio NUM000 , Finca nº NUM001 .

. que Doña Guadalupe es propietaria de la sexta parte indivisa de la finca denominada " DIRECCION000 ", sita en Noalla, municipio de Sanxenxo, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados al Tomo NUM002 , Libro NUM003 de Sanxenxo, Folio NUM000 ,Finca nº NUM001 .

Se imponen al demandante reconvenido las costas procesales de la demanda principal y de las demandas reconvencionales. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Belarmino se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 24.09.09 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia dictada en primera instancia que desestimó la demanda en la que el actor pretendía en esencia la declaración de nulidad de los contratos de compraventa celebrados por escritura pública de 28 de septiembre de 1972 y de 7 de marzo de 1974, y, al propio tiempo, estimó la pretensión reconvencional deducida por los demandados en la que éstos solicitaban la declaración de dominio de la finca transmitida en aquellos contratos.

La sentencia recurrida fundamenta su razonamiento en la premisa de que la escritura de 7 de marzo de 1974 no acredita la simulación absoluta de los contratos de compraventa. Sobre dicha afirmación, la sentencia analiza el resultado del material probatorio hasta llegar a la conclusión de que la transmisión de la finca en cuestión respondió a un contenido real de voluntad, por lo que, de forma simultánea, estima la pretensión de declaración de dominio en la forma en que había sido solicitada.

Para la resolución de la cuestión debatida conviene partir de la siguiente exposición de hechos, reflejada en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de primer grado:

a) D. Estanislao y Dª Aida otorgaron escritura pública, el día 28 de septiembre de 1972, por la que vendían, por el precio de 50.000 pts. a su hijo D. Belarmino , la finca denominada " DIRECCION000 ", sita en la localidad de Noalla, en el municipio de Sanxenxo.

b) Posteriormente, por escritura pública otorgada el día 7 de marzo de 1974, D. Belarmino vendió la misma finca, por idéntico precio, a su hermano D. Jesús Luis y a la esposa de éste, Dª Montserrat .

c) En la misma fecha, los mismos intervinientes (D. Belarmino , D. Jesús Luis y Dª Montserrat ) otorgan escritura pública en la que manifiestan, después de hacer mención a las dos escrituras de compraventa de la finca, que "en realidad las relacionadas escrituras han sido formalizadas con la finalidad de conseguir la inscripción registral de la relacionada finca, siendo por consiguiente la propiedad de dicha finca de sus padres D. Estanislao y Doña Aida ", y se añade: "y de conformidad con lo anteriormente expuesto, los comparecientes D. Jesús Luis y D. Belarmino , así como la esposa del primero Doña Montserrat , expresa y solemnemente reconocen y confiesan a todos los efectos legales que la casa y finca anteriormente descrita sigue perteneciendo en plena propiedad a sus padres D. Estanislao y Doña Aida y por consiguiente se comprometen a firmar cuantos documentos públicos o privados relacionados con dicha finca deseen sus verdaderos propietarios o sea sus citados padres, bien a favor de los mismos o de otras personas. Asimismo y para el supuesto de que falleciesen sus padres...sin haberse hecho disposición alguna con respecto a la casa y finca anteriormente descrita, D. Jesús Luis y esposa Doña Montserrat expresa y solemnemente reconocen y confiesan que dicha finca pertenecerá por partes iguales a los dos hermanos D. Jesús Luis y D. Belarmino y se comprometen a firmar los documentos públicos o privados que sean precisos, para que efectiva y formalmente la mitad de la repetida casa y finca quede propiedad de D. Belarmino ".

c) La finca fue inscrita en pleno dominio a favor de D. Jesús Luis y su esposa, Dª Montserrat , en el Registro de la Propiedad de Cambados el día 11de octubre de 1975.

A partir de esta constatación, la sentencia analiza el resultado del material probatorio y enuncia los siguientes hechos como demostrativos de que la voluntad real de los transmitentes era la de vender la cosa y que ésta pasara a los compradores, integrándose en su patrimonio:

a) los propietarios iniciales de la finca, padres del actor, otorgaron testamento en el que ambos instituyeron herederos por partes iguales a sus dos hijos, mejorando a D. Belarmino con el legado de otra finca, sobre la que éste viene explotando un hotel. Posteriormente, con fecha de 26 de enero de 1981, los padres otorgaron escritura pública de donación de la finca a favor de su hijo D. Belarmino .

b) cuando fallecieron sus padres y hubo de presentarse relación de los bienes de la herencia ante la correspondiente oficina liquidadora del impuesto, D. Belarmino no incluyó la DIRECCION000 ".

c) en un anterior litigio, promovido contra los padres del actor en el ejercicio de una acción de tutela posesoria por propietarios colindantes frente a la ejecución de obras en la finca " DIRECCION000 ", D. Estanislao y Dª Aida alegaron su falta de legitimación sobre la base de que los propietarios de la finca eran su hijo Jesús Luis y la esposa de éste, argumento que fue recogido en la sentencia de apelación para fundamentar el pronunciamiento absolutorio.

d) D. Jesús Luis y Dª. Montserrat vinieron explotando la finca de forma pacífica y continuada. Sobre ella instalaron diversos negocios y, aunque por diferentes motivos pasaron temporadas en las localidades de Madrid y Salamanca, los esposos no dejaron de poseer la finca. Cuando pusieron fin a su matrimonio por divorcio, D. Jesús Luis y su nueva esposa, Dª Guadalupe , continuaron explotando el negocio instalado en la finca.

e) A lo largo de todo este período de tiempo, el actor habría consentido los actos de dominio que, con su total conocimiento, venían realizando los nuevos dueños de la finca (constitución de gravámenes, realización de obras, etc.).

SEGUNDO.- En su recurso, el apelante insiste en que en el caso sometido a enjuiciamiento existe la singularidad, frente a lo que normalmente acontece, de la presencia de una prueba directa de la simulación contractual, en referencia a la mencionada escritura de manifestaciones de 7 de marzo de 1974. Sostiene que la voluntad de sus otorgantes fue la de preconstituir una prueba irrefutable de la ausencia de celebración de negocio jurídico alguno, de modo que, de esta forma, se privaba de validez a las dos transmisiones, quedando fijada palmariamente la verdadera titularidad de la finca, que permanecía en el patrimonio de los padres del actor. La razón de ello fue la necesidad de creación de un doble título público para lograr la inmatriculación de la finca, como así se hizo.

Acreditada la simulación, la consecuencia forzada habría de ser la declaración de nulidad absoluta de las dos compraventas. Como quiera que el negocio nulo no puede ser sanado, todos los actos posteriores, a los que hace mención la sentencia de instancia, carecen de valor.

Sobre tal afirmación, continúa el recurrente analizando la valoración del material probatorio a que hace mención la sentencia combatida, alcanzando la solución contraria. Así, se dice, tanto las manifestaciones del actor en las relaciones de bienes de la herencia a efectos de liquidación del impuesto, como las manifestaciones realizadas en los procesos judiciales relacionados con la finca, respondían necesariamente a la titularidad formal artificialmente creada, como no podía ser de otro modo. El apelante resta valor a la testifical y admite el hecho de que las obras y edificaciones realizadas en la finca con posterioridad a la compraventa fueron hechos por su hermano y su esposa.

Los apelados insisten en la línea de argumentación que han venido manteniendo en su escrito de contestación.

Dª Guadalupe parte de la afirmación de que Dª Montserrat tan sólo intervino en el contrato de compraventa documentado en la escritura pública de 7 de marzo de 1974, pero no en el acta o escritura de manifestaciones. La apelada rechaza el valor probatorio de lo manifestado por los otorgantes en dicha escritura y considera, del mismo modo que la sentencia, que el resto de la prueba practicada, de forma unívoca, convence sobre que la intención de los padres fuera que la finca pasara a integrar el patrimonio de su hijo D. Esteban y esposa. Por último, sobre la base de distinguir la causa del contrato de compraventa de los motivos particulares que hubieran guiado a los otorgantes, analiza el resultado de la prueba testifical y de las propias manifestaciones del actor para concluir con su petición de íntegra desestimación del recurso.

La representación de D. Esteban y de Dª Montserrat argumentan en el mismo sentido. Tras recoger la cita de la sentencia del TS de 15 de noviembre de 2007 , en la que se recogería un supuesto de hecho semejante al que ahora ocupa, los recurrentes restan valor al "acta de manifestaciones", que Dª Montserrat no reconoce haber realizado y, tras analizar de forma pormenorizada el resultado de las pruebas personales, concluye solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- La simulación existe cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial. Supone la ocultación, con fines de engaño, bajo la cobertura de un negocio aparente, de otro negocio que en realidad no existe (simulación absoluta) o que es distinto del verdaderamente realizado (simulación relativa),

En el caso que ocupa, tal situación se predica de los dos contratos de compraventa celebrados por medio de escrituras públicas de 28 de septiembre de 1972 (por cuya virtud los padres del actor, D. Estanislao y Dª Aida , le vendieron por el precio de 50.000 pesetas la DIRECCION000 ") y la de 7 de marzo de 1974 (por medio de la cual D. Belarmino vendió la misma finca a su hermano y a la esposa de éste, Dª Montserrat ). En la tesis accionante tal forma de actuación carecía de causa, pues no hubo en los contratantes la más mínima intención de transmitir el dominio ni tampoco medió la entrega de precio alguno, sino que se trataba tan sólo de un artificio para lograr la inmatriculación de la finca en el Registro de la Propiedad.

Repárese que no es que se esté pretendiendo dar valor a los motivos, a la concreta finalidad perseguida por los otorgantes con el artificio puesto en juego como forma de transmisión del dominio. A diferencia de lo sostenido por los demandados, en argumentación parcialmente asumida por la resolución combatida, no se pretende con la acción de simulación hacer prevalecer los motivos sobre la realidad de los negocios efectivamente celebrados. Lo que se pretende es la declaración de nulidad absoluta de las compraventas por su ausencia de causa, pues no había la más mínima intención de transmitir el dominio, sino que la voluntad de todos los intervinientes era que aquélla permaneciera en el patrimonio de los padres del actor, operación que, con todo, se explicaría por la voluntad de lograr la primera inmatriculación del inmueble.

La clave del asunto está en la interpretación que haya de darse a las manifestaciones recogidas en la escritura pública otorgada en la misma fecha que la segunda de las compraventas entre los mismos intervinientes, en la que se confiesa el carácter de las dos transmisiones, en la forma en que se ha recogido en el fundamento anterior.

Las dificultades para probar la simulación contractual son bien conocidas. En palabras de la sentencia del TS de 14 de noviembre de 2008 : "Como señala la sentencia de esta Sala de 3 noviembre 2004 «al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, es preciso acudir a la actividad probatoria de las presunciones que autoriza el art. 1253 CC (SS., entre otras de 13 de octubre de 1987 , 5 y 24 de noviembre de 1998 , 31 de diciembre de 1999 , 27 de noviembre de 2000 , 22 de julio de 2003 ). Normalmente la prueba de la simulación se desenvuelve sobre la base de una pluralidad de indicios, los cuales tomados individualmente pueden no tener entidad suficiente para apreciar la simulación, sin embargo valorados en su conjunto permiten estimar la conclusión razonable de la falta de causa, y consiguiente inexistencia contractual».

Este es sin duda el aspecto más problemático de la simulación contractual. No obstante, existe una doble peculiaridad en el presente supuesto: de un lado, que la acción de simulación es puesta en juego por una de las partes que intervino en los dos negocios simulados, siendo que también uno de los demandados, la Sra. Montserrat , también lo hizo; de otro, que existe un documento, fechado el mismo día que la segunda compraventa, en la que los otorgantes efectúan una "contradeclaración" dirigida, en apariencia, a destruir la eficacia de las transmisiones.

No podrá negarse que tal documento constituye, como acierta a poner de manifiesto el demandante, una prueba directa de la voluntad de los contratantes, pues el contenido de lo manifestado en aquella escritura es inequívoco.

Todos los intervinientes, como la propia sentencia recurrida, conocen perfectamente el valor probatorio de las escrituras públicas. El art. 1218 del Código Civil establece que harán prueba contra tercero del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También hacen prueba del hecho objetivo de la intervención de los otorgantes, por lo que la afirmación de la Sra. Montserrat de que sólo intervino en el contrato de compraventa y no en el otorgamiento de la escritura que simultáneamente firmaron los contratantes, no puede ser tenida en cuenta. Así, la sentencia del TS de 27 de enero de 2005 afirma que "el artículo 1218 del Código Civil regula con carácter general, la fuerza probatoria de los documentos públicos, pero no quiere decir que tenga proyección plena y absoluta, pues son más bien demostrativos de hechos y no de su naturaleza y repercusión jurídica, cuya interpretación corresponde a los órganos judiciales cuando surge contienda procesal sobre los mismos. (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 1993 ). La fuerza legal probatoria del documento público, limitada para terceros al hecho del otorgamiento y fecha del mismo, no alcanza a las declaraciones de las partes (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 1998 ). En igual sentido la Sentencia de 29 de Febrero de 1996 ." y añade, con abundante cita jurisprudencial que "Es doctrina reiterada y uniforme de esta Sala -- (Sentencias de 27 de Octubre de 1966, 2 de Noviembre de 1973, 9 de Junio de 1982, 26 de Febrero y 13 de Diciembre de 1983, 6 de Julio y 27 de Noviembre de 1985, 24 de Febrero de 1986, 19 de Mayo de 1987, 10 de Octubre y 10 de Noviembre de 1988 ), entre otras,-- la de que la fe pública notarial lo único que acredita, según se deduce del artículo 1218 del Código Civil , es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y su fecha, así como que los otorgantes han hecho ante Notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de éstas, que pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario, por lo que en el caso concreto que nos ocupa lo único que aparece amparado por la fe notarial es que los otorgantes de las respectivas escrituras públicas manifestaron que el vendedor había recibido el precio con anterioridad, pero no la certeza y la verdad de dicha manifestación, acerca de la cual la Sala "a quo" ha declarado probado que no existió precio alguno en las mencionadas escrituras públicas. (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 1990 )."

En aplicación de dicha doctrina, la sentencia resta valor a lo manifestado por las partes en la escritura pública de 7 de marzo de 1974 y sobre ella da preferencia a diversas pruebas, documentales y personales, practicadas a lo largo del litigio que, en su conjunto, conforman una situación que desmentiría las manifestaciones de las partes y dotaría de validez a los contratos atacados por el demandante.

La revisión del material probatorio por esta Sala nos lleva a apartarnos de la línea de razonamiento seguido por la juez de primer grado, por los siguientes motivos:

a) con la transmisión formal de la finca, primero al actor y luego a su hermano, hoy fallecido, y a la esposa de éste, se había creado una apariencia de titularidad, lo que había permitido el acceso de la finca al Registro. No sólo esta explicación resulta razonable, sino que los hechos demuestran que así fueron las cosas. Las dudas que sobre ello expresa la sentencia no pueden compartirse. El hecho de que existan otras vías, incluso si se quiere, más habituales, -como sugiere la sentencia-, para lograr la inmatriculación de fincas, no priva de valor a la elegida por los otorgantes. Los arts. 199 LH y 205 RH son diáfanos en cuanto a la posibilidad de lograr la primera inmatriculación a medio de la presentación de los dos títulos públicos otorgados por los litigantes: la primera escritura de compraventa y la segunda, mediando entre las dos algo más del plazo anual exigido por la norma reglamentaria. Publicados los correspondientes edictos, la inscripción devino definitiva y, atendido al tiempo transcurrido, sus efectos frente a terceros están fuera de duda. Entre la primera y segunda escrituras, transcurrió el mencionado plazo anual y seis meses más, tiempo sin duda no excesivo en atención al propósito que se pretendía.

b) las declaraciones de los intervinientes, se insiste, son claras y no consienten una interpretación diferente que la literal que se desprende de las palabras empleadas. A partir de aquí, es hecho cierto que en la escritura de 7 de marzo de 1974 no intervinieron los padres, titulares originarios de la finca. Pero ello no priva de valor a lo manifestado. Fallecidos D. Estanislao y Dª Aida , resulta imposible conocer el alcance de su voluntad, pero aquí sí, del contenido de las pruebas practicadas, cabe inferir que eran perfectos conocedores de lo manifestado por sus hijos, atendidas las manifestaciones de D. Belarmino y de Dª Montserrat en el acto de la vista y de los testigos. De ellas puede obtenerse la conclusión de que eran los padres del actor los que dirigían los negocios de la familia y, singularmente, se toma convicción sobre que D. Estanislao conocía perfectamente la actividad de los hijos y el reparto de papeles en la dirección de las actividades que se desarrollaban sobre las tres fincas. Sea de ello lo que fuere, el hecho de que Dª Montserrat no tuviera cabal conocimiento de lo que estaba afirmándose en la segunda escritura, lejos de desmentir su contenido, refuerza la apariencia de que las dos operaciones habían sido organizadas por los padres y sus dos hijos, para lograr el propósito de inscribir la finca " DIRECCION000 ".

c) creada tal apariencia formal, y accedida la finca al registro, inscribiéndose el pleno dominio a favor de D. Jesús Luis y su esposa, el resto de documentos sobre los que la sentencia fundamenta su conclusión pierden relevancia. En efecto, si la finca constaba inscrita de tal modo, la sentencia dictada en el procedimiento posesorio, -cuya ausencia de fuerza de cosa juzgada material en sentido prejudicial es evidente-, carece de efectos, en la medida en que nada se debatió en aquel proceso sobre la real titularidad de la finca en cuestión. Otro tanto sucede con el proceso de deslinde. Fallecidos D. Estanislao y Dª Aida , tampoco hubiera tenido sentido que D. Belarmino hubiera incluido en las correspondientes declaraciones de inventario a efectos de liquidación del impuesto una finca que, según el Registro de la Propiedad, no integraba el caudal relicto.

d) es cierto que las declaraciones testificales han sido unívocas en cuanto a que, a partir de aquel momento, 1974, D. Jesús Luis y Dª Montserrat pasaron a poseer la finca y a realizar en ella importantes reformas. Sobre las consecuencias de esta afirmación se entrará más adelante, pero tales manifestaciones carecen de relevancia para destruir la credibilidad de la "contradeclaración" de la escritura de marzo de 1974.

En consecuencia, quiérase o no, se tiene una prueba directa de la simulación contractual. Los contratos de compraventa carecieron de causa, pues no había intención alguna de transmitir el dominio. Ni aparece la más mínima voluntad de transmitir la cosa, ni resulta creíble la entrega del precio, respecto del cual, dicho sea de paso, no se ha hecho la menor intención de acreditar su realidad, lo que pudiera resultar explicable dado el tiempo transcurrido.

No se está confundiendo en la demanda la causa del contrato con los motivos. La causa de la compraventa era la transmisión del dominio y el pago del precio, y el motivo perseguido por las partes lo fue el lograr la primera inscripción de la finca. Carentes de causa, los contratos de compraventa eran nulos. Resulta aquí pertinente la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1981 : «aún operando en el campo de la causa concreta del contrato ésta ha de ser separada del móvil meramente individual y oculto que abriga cualquiera de los otorgantes de lo que es propiamente el móvil incorporado a la causa y como tal integrado en el acuerdo bilateral, ya que por mucho que se acentúe el aspecto o criterio subjetivista siempre será menester, para llegar a causalizar una finalidad concreta que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo según tiene declarado esta Sala en sentencia de 16 Feb. 1935, seguida por las de 20 Jun. 1955, 17 Mar. 1956, 30 Ene. 1960, 23 Nov. 1961, 27 Feb. 1964 y 2 Oct. 1972, entre otras, de suerte que la causa no puede ser confundida con el fin individual (mero interés o motivo) que anima a cada contratante en su proceder, y en consecuencia para que los móviles subjetivos de los otorgantes repercutan en la plenitud del negocio, como tiene previsto el ordenamiento positivo en determinadas hipótesis, será necesario que tales determinantes, conocidas por ambos intervinientes, hayan sido elevadas a presupuesto determinante del pacto concreto, operando a manera de causa impulsiva --sentencia del Tribunal Supremo de 27 Dic. 1996 --, doctrina acogida en sentencias del Tribunal Supremo de 1 Abr. 1982 y 30 Dic. 1985 » (sentencia del Tribunal Supremo de 17 Feb. 1989 ). Finalmente, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 1 Abr. 1998 «a la vista del artículo 1.274 del Código civil se ha mantenido reiteradamente que la causa, como elemento esencial del negocio jurídico y, por ende, del contrato, es un concepto objetivo. El móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio como una cláusula o como una condición. Sin embargo, puede darse el caso de que el móvil se incorpore a la causa; como elemento, afecta a la existencia --momento de la perfección--, pero no al desarrollo o al cumplimiento del contrato» (sentencia del Tribunal Supremo de 1 Abr. 1998 )".

El contrato nulo no puede ser sanado. La propiedad de la finca " DIRECCION000 " no fue transmitida a los hijos de los causantes. Por tanto, aunque el resultado del material probatorio lleve a sugerir que lo que fue una inicial voluntad inequívoca de retener el dominio posteriormente diera paso a una situación de hecho consentida, asumiéndose por el grupo familiar que la finca pasara a integrar el patrimonio de su hijo, -lo que explicaría el contenido de las disposiciones testamentarias, con la mejora a favor de D. Belarmino -, tal voluntad no podía por sí misma convalidar la nulidad de los negocios sin causa. Luego se insistirá sobre ello.

CUARTO.- Dos cuestiones más conviene aclarar para poner fin al razonamiento que lleva a estimar la acción puesta en juego por el actor, pese a que, en mayor o menor grado, han quedado consentidas si se atiende al contenido de los escritos que han motivado el conocimiento del asunto por esta Sala.

De un lado, convendrá reiterar que la acción no puede estar prescrita, pues sabido es que la acción para pedir la nulidad de un contrato simulado no prescribe: "Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales caso no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ("rectius" anulabilidad) establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil, pues ya el primero se refiere de modo expreso a «los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 », los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley." (sentencia del TS de 22 de febrero de 2007 , que sigue una línea de interpretación bien conocida).

De otro, tampoco hay cuestión sobre que la litis ha quedado bien constituida en su aspecto subjetivo, sin que fuera preciso el llamamiento del acreedor hipotecario. La misma sentencia afirma: "el fundamento en que descansa la figura del litisconsorcio pasivo necesario se halla en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, de manera que no sea pronunciada una resolución que afectaría a una persona no demandada, e incomparecida en el debate, a pesar de que por la índole de la relación cuestionada la pretensión debió ser dirigida también contra ella. Tal hipótesis no se da en el presente litigio, pues la sentencia afecta exclusivamente a quienes han sido parte en el proceso con la excepción ya referida de la entidad - Ciresa S.L.- y en forma alguna a los intereses de las entidades crediticias titulares de garantías hipotecarias sobre las fincas litigiosas desde el momento en que la propia naturaleza de la hipoteca, su constancia registral e, incluso, el propio reconocimiento de la parte actora y de la sentencia recurrida, en cuanto confirma en tal extremo la sentencia dictada por el Juzgado, dejan perfectamente a salvo los derechos de dichos terceros cuya buena fe se reconoce en la propia demanda. De ahí que ningún efecto perjudicial pueda seguirse para los mismos por el resultado del presente litigio." En la misma línea de razonamiento puede verse la sentencia de la misma Sala de 18 de marzo de 2008 .

QUINTO.- Sobre la pretensión reconvencional.

La sentencia de primer grado, tras desestimar la demanda, estimó la acción declarativa de dominio ejercitada por los demandados. Para ello analiza, en su fundamento jurídico décimo, la procedencia de los requisitos del justo título y de la identificación de la cosa cuyo dominio se pretende. Tras analizar la validez de los títulos esgrimidos, y sobre la base fundamental de considerar válida la compraventa instrumentada en la escritura de 7 de marzo de 1974, declara el dominio en la forma pretendida.

En línea con lo razonado con anterioridad, tal argumentación no se comparte, por lo que debe entrarse a analizar la fundamentación alternativa ofrecida por los demandados, consistente en la alegación de haber adquirido los esposos D. Jesús Luis y Dª Montserrat el dominio de la finca " DIRECCION000 " por usucapión. Esta pretensión alternativa debe verse estimada.

En efecto, consta probado que D. Jesús Luis y Dª Montserrat entraron a poseer la finca prácticamente desde el instante en que se otorgaron las escrituras de 1974. Esta posesión ha continuado hasta la actualidad, como de forma unívoca muestra el material probatorio aportado al proceso. Los testigos han sido absolutamente contestes en la afirmación de que los esposos, pese a sus estancias en Madrid y Salamanca, no dejaron de acudir a la finca, en la que se seguía ubicando un negocio de hostelería gestionado entretanto por un empleado, el Sr. Fructuoso . La declaración del testigo no dejó lugar para la duda, ratificándose, se insiste, por el resto de los que declararon. El propio demandante, al responder al interrogatorio judicial, así lo reconoció, pese a la persistente matización de que lo hacían con consentimiento de sus padres, que seguían siendo los verdaderos propietarios.

Que realizaron importantes obras durante todo este tiempo, y que sobre la finca desarrollaron diversos negocios, son hechos acreditados a la vista de las manifestaciones de los intervinientes y contrastados por la abundante documentación aportada.

Se tiene pues una posesión ininterrumpida, pública, inscrita en el registro, y pacífica, que continuo hasta el fallecimiento de D. Jesús Luis y que en la actualidad sigue por parte de sus causahabientes, sin discusión.

Ha transcurrido, por tanto, en exceso el plazo establecido en el art. 1959 del Código Civil , admitiéndose la tesis demandante en cuanto que un título nulo, además de no consentir su sanación, no sirve de título para la adquisición del dominio, ni siquiera contando con el beneficio de la prescripción secundum tabulas previsto en el art. 35 LH , pero los hechos probados no dejan lugar para la duda sobre la existencia, se insiste, de una posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida.

Se está en presencia de una posesión en concepto de dueño, de titulares exclusivos del derecho, en el sentido previsto en el art. 1941 del Código Civil , en línea con lo establecido en el art. 447 del mismo texto. La posesión de D. Jesús Luis y de Dª Montserrat fue una possessio ad usucapionem con toda su plenitud, comportándose como únicos dueños de la finca. Ya se ha dicho en fundamentos anteriores: pese a que la contradeclaración públicamente instrumentada demuestra la nulidad de las compraventas, es hecho probado que desde ese momento la posesión de la finca fue entregada a los demandados. Estos comenzaron a explotar el negocio allí existente, ubicado en la planta baja de la edificación, instalando en la planta superior su domicilio. Tal hecho era conocido de forma pública. Al cabo del tiempo, los demandados realizaron importantes obras de desmonte para instalar un camping, que pasaron a explotar igualmente de forma exclusiva, y tiempo después realizaron una importante inversión para instalar el actual negocio de apartamentos. Del mismo modo, con conocimiento de sus padres, gravaron la finca e, incluso, realizaron diversos intentos de enajenación, como demuestran los documentos aportados y las declaraciones de los testigos, que incluso llevan a la convicción de que tales actos eran conocidos también por el demandante.

En este contexto se explica el contenido de las disposiciones testamentarias otorgadas por los padres del actor, en febrero de 1980 . No sólo mejoraron a D. Belarmino con el legado de una de las fincas, -en la que se ubica el negocio que D. Belarmino explotaba-, sino que, posteriormente, adelantaron su transmisión a medio de escritura de donación. Ello revela una clara voluntad de distribuir el patrimonio entre los hijos atribuyendo una finca a cada uno de ellos, sobre cada una de las cuales se había instalado un lucrativo negocio de hostelería, mientras que el negocio que venía explotándose por los padres se dividía por mitad entre los hijos.

Ello también explica el hecho de la enajenación de los derechos hereditarios por parte de D. Jesús Luis a favor del actor, por un precio que, a no acreditarse otra cosa, aparenta resultar insuficiente para comprender la finca poseída por D. Jesús Luis , lo que es coherente con la declaración de derechos hereditarios realizada por D. Belarmino a efectos de liquidación del impuesto sucesorio.

Todo ello, en consecuencia, crea la convicción de que pese a la nulidad de los títulos transmisivos, se produjo, con el beneplácito de todos los intervinientes, una mutación o interversión del título posesorio, que hizo que D. Jesús Luis y Dª Montserrat poseyeran en concepto de titulares dominicales exclusivos. Los hechos, se insiste, son unívocos en esta dirección. La propia conducta del demandante, que no ha realizado reclamación de tipo alguno durante todo el período de una posesión perfectamente conocida, abunda en el mismo sentido.

Para fundamentar esta afirmación cumple traer la cita del fundamento jurídico tercero de la sentencia del TS de 28 de noviembre de 2008 :

"TERCERO. - Requisitos para la interversión posesoria....B) En virtud del principio llamado de inercia posesoria, el art. 436 CC establece la presunción iuris tantum [solo del derecho, es decir, susceptible de prueba en contrario] de que el poseedor continúa siéndolo por el mismo concepto en virtud del cual adquirió la posesión. Cabe, en consecuencia, la llamada inversión o interversión posesoria, en virtud de la cual el poseedor por otro concepto puede pasar a serlo en concepto de dueño. ...La jurisprudencia viene reiterando que la posesión en concepto de dueño base de la inversión posesoria: a) no puede fundarse en una mera presunción (STS 29 de noviembre de 2007, rec. 3929/2000 ); b) no es un concepto subjetivo (SSTS 20 de noviembre de 1964, 6 de octubre de 1975, 16 de mayo de 1983, 19 de junio de 1984, 5 de diciembre de 1986, 10 de abril de 1990, 17 de julio de 1990, 14 de marzo de 1991, 28 de junio de 1993, 6 de octubre de 1994, 18 de octubre de 1994, 25 de octubre de 1995, 7 de febrero de 1997, 10 de febrero de 1997, 16 noviembre 1999 ), por lo que no basta la mera intención del poseedor, representada por el ánimo de tener la cosa para sí (SSTS 6 de octubre de 1975 y 25 de octubre de 1995, 16 de febrero de 2004, rec. 958/1998 ), conforme al principio nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest [nadie puede modificar por sí y para sí la causa de la posesión] (STS 18 de septiembre de 2007, rec. 4080/2000 ); c) es preciso que concurra, junto con el animus domini, un elemento objetivo o causal (SSTS de 20 de noviembre de 1964 y 18 de octubre de 1994 ).

C) Este elemento objetivo o causal se describe, en diversas sentencias de esta Sala, como realización de «actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico» (SSTS de 3 de octubre de 1962, 16 de mayo de 1983, 29 de febrero de 1992, 3 de julio de 1993, 18 de octubre de 1994, 30 de diciembre de 1994, 7 de febrero de 1997, 17 de mayo de 2002, rec. 1201/1998 ); «realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar» (STS de 3 de junio de 1993 ); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» (STS de 30 de diciembre de 1994 ); realización de «actuaciones exteriores de efectivo titular dominical» de carácter no clandestino (STS de 19 de mayo de 2005, rec. 4538/1998 ); el hecho de que «el cambio de voluntad del poseedor se exteriorice mediante un comportamiento no clandestino y de tal modo se pruebe con claridad y precisión el inicio posesorio en concepto de dueño» (SSTS de 24 de marzo de 1983 y 19 de mayo de 2005, rec. 4538/1998 ); el hecho de que «que el cambio del concepto posesorio se revele socialmente de manera precisa e indudable, mediante un comportamiento como propietario» (STS de 9 de julio de 2001, rec. 1598/1996 ); «actuación fáctica y ostensible» (STS 13 de diciembre de 1982 ); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» (STS de 30 de diciembre de 1994, rec. 24/1992 ).

Cabe preguntarse si es suficiente que los actos obstativos o exclusivos de signo dominical realizados por el poseedor tengan un carácter público y externo erga omnes [frente a todos], o es menester que vayan dirigidos al poseedor en concepto de dueño o se produzcan frente a él, como ha proclamado un sector de la doctrina, afirmando su carácter recepticio. En contra de esta posición, cabe concluir que, dado que el CC únicamente priva de eficacia a los actos posesorios realizados «clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa» (art. 444 CC ), no es necesario que los actos de contradicción u oposición se dirijan al poseedor en concepto de dueño y sean recibidos por éste, sino que basta que no le permanezcan ocultos, en consonancia con el sentido que la posesión tiene como institución encaminada a garantizar la protección provisional, de carácter jurídicamente derrotable, de la relación inmediata entre la persona y la cosa con la eficacia absoluta o erga omnes [frente a todos] propia de los derechos reales.

Las sentencias de esta Sala que aduce la parte recurrente no son suficientes para mantener la opinión contraria. La STS de 7 de febrero de 1966 , según la cita de la parte recurrente, no se refiere específicamente a este requisito. La STS de 13 de diciembre de 1982 es cierto que contempla un caso en el que se dirigió una carta por un hermano a los demás (afirmando la titularidad dominical de la explotación familiar), pero la doctrina sentada por la sentencia reduce el supuesto a la existencia de una «actuación fáctica y ostensible» como propietario con el fin de negar que baste «el mero animus o voluntad unilateral del tenedor sin externa manifestación inequívoca» y no hace referencia alguna a la necesidad de una comunicación dirigida al anterior poseedor en concepto de dueño. La única sentencia en que se mantiene la doctrina que propugna la parte recurrente es la STS de 12 de diciembre de 1966, en la que se afirma que para dotarse del concepto posesorio de dueño por inversión son imprescindibles «actos auténticos, públicos y solemnes, a los cuales prestará aquiescencia su verdadero dueño»; sin embargo la doctrina considera que esta última exigencia no puede generalizarse, sino que únicamente es predicable de las interversiones que se producen mediante una modificación del título constitutivo, pero no respecto de aquellas que tienen lugar por contradicción, dado que del art. 1942 CC , según el cual no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño, se infiere, a contrario sensu [por inversión lógica], que sí tienen eficacia los actos realizados en contra de la voluntad del dueño o sin ella en tanto éste no interrumpa la posesión (art. 1945 CC ), siempre que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza, dado que basta que la posesión en concepto de dueño sea pública, pacífica y no interrumpida (art. 1941 CC ).

D) Para que opere la inversión del concepto posesorio en favor de una posesión en concepto de dueño es menester, en suma, en torno al concepto que aquí interesa, la existencia de actos que reúnan una cuádruple condición: a) reflejar de manera inequívoca, a partir de un determinado momento, la voluntad de poseer en concepto de dueño por parte de quien poseía en otro concepto; b) tener carácter público y externo, pues no basta la mera intención del poseedor, aunque no se exige una forma o solemnidad determinada; c) tener carácter obstativo para el anterior poseedor, para lo cual no son suficientes los actos de mero incumplimiento de obligaciones por parte del poseedor, sino que es menester la afirmación de la titularidad dominical mediante actos expresos o tácitos que resulten incompatibles con el reconocimiento en favor de otra persona de la titularidad dominical; d) no permanecer ocultos al anterior poseedor, aunque en la modalidad de contradicción no es necesaria la aquiescencia formal de éste, ni que se le dirija una comunicación o intimación."

Esto es lo que, cabalmente, ha sucedido en el presente supuesto. Se repite, sobre una voluntad de no transmitir, los demandado procedieron, el 7 de marzo de 1974 a la inscripción de su dominio en el registro, procediendo, desde el mismo instante de la compraventa, a poseer en concepto de dueños, pasando a vivir en la vivienda ubicada en la finca, a explotar el negocio situado en la planta baja y a acometer de inmediato obras de reforma, todo ello realizado con pleno conocimiento de su hermano, configurando así un estado posesorio público y externo, incompatible con cualquier reconocimiento de titularidad ajena, que continuó sin interrupción hasta la actualidad.

En su consecuencia, el recurso de apelación se ha de ver parcialmente estimado. La pretensión declarativa de la nulidad de los títulos por simulación absoluta debe prosperar, pero no en cambio la pretensión de restitución de la finca, que fue adquirida por usucapión en la forma establecida en la pretensión reconvencional, por lo que el fallo de la resolución combatida, en este concreto apartado, debe permanecer inalterado.

SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso, de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 del Código Civil , no se efectúa condena en costas en esta alzada. Del mismo modo, revocada parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto a la desestimación de la demanda principal, ha de revocarse también su pronunciamiento sobre costas, de forma que cada parte soportará las costas devengadas en la primera instancia por su intervención, y la mitad de las comunes, si las hubiere. Mantenido el pronunciamiento estimatorio de las pretensiones reconvencionales, se mantiene igualmente el pronunciamiento condenatorio en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Belarmino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cambados en los autos de dicho órgano registrados bajo el número 80/2008, revocamos parcialmente dicha resolución y en su virtud:

a) declaramos que los contratos de compraventa de 28 de septiembre de 1972 y de 7 de marzo de 1974, respectivamente suscritos por el matrimonio compuesto por D. Estanislao y por Dª Aida , y por su hijo D. Belarmino , el primero, y por los hermanos D. Belarmino y D. Jesús Luis el segundo, sobre la finca descrita en el hecho primero de la demanda, otorgados ante el notario D. César Gutiérrez Herrero, son nulos de pleno derecho por simulación absoluta.

b) mantenemos el pronunciamiento de la sentencia de primer grado estimatorio de la demanda reconvencional.

c) estimada parcialmente la apelación, no se efectúa pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada. Respecto de las costas recaídas en primera instancia, estimadas parcialmente las pretensiones de la actora, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes, si las hubiere, con imposición al demandante de las costas de causadas por la pretensión reconvencional.

Así por este auto, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.