Sentencia Civil Nº 442/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 439/2009 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00442/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2009

SENTENCIA Núm. 442/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a dieciocho de Octubre de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, los presentes autos de P. Ordinario nº 493/08 , Rollo número 439/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón; entre partes, como Apelantes D. Celestino , D. Ignacio , D. Romulo , D. Pedro Jesús , DOÑA Cecilia , D. Efrain , representados por el Procurador Sr. Otero Fanego, bajo la dirección letrada de D. Antonio Ortega Menéndez-Conde, como Apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUMERO NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE GIJON, representada por el Procurador Sr. Moliner González, bajo la dirección letrada de D. Luis Jesús Bárcena Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21-4-09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " La desestimación de la demanda formulada por D. Pedro Pablo Otero Fanego, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Celestino , D Ignacio , D. Romulo , D. Pedro Jesús , Dª Cecilia y D. Efrain , absolviendo a la Comunidad del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, de las pretensiones contra ella ejercitadas. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Celestino , D. Ignacio , D. Romulo , D. Pedro Jesús , Dª Cecilia , D. Efrain , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 439/09 y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 17 de febrero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitan los demandantes, D. Celestino y otros, en su condición de propietarios de los pisos NUM001 , centro e izquierda, y NUM002 , centro e izquierda del edificio nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, acción de impugnación de acuerdos adoptados en la Junta de 12 de marzo de 2008, contra la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , en Gijón, en que se acuerda la instalación de un ascensor, por la falta de mayorías necesarias para su adopción, afectar a elementos privativos del inmueble y constituir servidumbres, al implicar la demolición de la fachada interior del patio de luces y la modificación de la habitación de la ventana afectada de cada predio a los efectos de proveerlas de luz natural, y suponer la privación temporal del uso del trastero sito bajo la escalera al propietario del piso DIRECCION001 , existiendo en el proyecto indefinición sobre el modo en que se verían afectados tales pisos y su derecho de luces y vistas, y también el trastero, solicitando la nulidad del acuerdo y, subsidiariamente, la del acuerdo de reparto de gastos efectuado en la Junta, por falta de las mayorías pertinentes, y en cuanto que exime a los propietarios de las viviendas de la planta baja y local comercial de contribuir a los mismos.

La Comunidad demandada opone en su contestación, que el acuerdo se ha adoptado con la mayoría necesaria, dada la existencia de personas mayores de 70 años y con minusvalías, y la servidumbre que se impondría a las viviendas afectadas no supondría menoscabo alguno en el aprovechamiento de la habitación afectada que incrementaría sus condiciones de luminosidad, y, en cuanto al trastero bajo la escalera se esta utilizando indebidamente al tener carácter comunitario, alegando la falta de legitimación activa de D. Efrain para el ejercicio de la acción, al no constar su condición de heredero de la propietaria del piso DIRECCION002 , y la caducidad de l acción, trascurrido tres meses desde la notificación del acuerdo, sin que el mismo sea contrario a la ley o los Estatutos, solicita la desestimación de la demanda.

La Sentencia recaída en primera instancia desestima la demanda sin hacer expresa condena en costas. Contra dicha sentencia se alza en apelación la parte actora, que mantiene en esta instancia sus iniciales pretensiones, solicitando se dicte sentencia revocando la misma y se acoja íntegramente la demanda en su petición principal o en su caso la subsidiaria.

SEGUNDO.- En primera lugar, alterando el orden del recurso, ha de resolverse el segundo de los motivos, pues de estimarse excusaría de entrar a resolver sobre los restantes. Se alega que la adopción del acuerdo, en primera convocatoria, hecho omitido por la sentencia de instancia, no ha sido obtenido con la mayoría necesaria en primera convocatoria, pues requerida más de la mitad de los votos, solo se obtuvo la mitad, 8 votos a favor, de 16 propietarios.

Motivo que se desestima por los propios razonamientos contenidos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos, no desvirtuados por loas argumentaciones de recurrente, mera reproducción de sus alegaciones en instancia. Pues, en primer lugar, no es cierto que el acuerdo se adoptara en primera convocatoria sino en segunda convocatoria, como consta en el acta impugnada y así lo confirmó la testifical practicada, en especial la del Secretario de la Comunidad, Andrés .

Pues el art. 17.1ª de la LPH, párrafo tercero , establece que "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de esta ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación." De aplicación al presente caso, dado que no se discute que esa es la finalidad de la instalación del ascensor y la existencia de comuneros mayores con minusvalías. Con lo cual, constituida la comunidad por 18 apartamentos, perteneciendo el local y la vivienda bajo izquierda a una misma propietaria ( Elisa ) y los pisos NUM003 y centro a otra ( Florencia ), los votos a computar serán 16, y dado que el resultado de la votación en la Junta ha sido de 8 votos a favor (no 9, como se dice en el acta, pues se han computado dos votos a Dª Florencia ) y 6 en contra, a los que haya que sumar los de los ausentes que han comunicado su voto, los del propietario del NUM004 , Indalecio , a favor (doc 24 de la contestación) y, en contra, el del DIRECCION002 , Efrain (doc.23 contestación), lo que suman 9 votos a favor y 7 en contra, con lo cual se cumple la mayoría necesaria para la aprobación del acuerdo establecida en el citado art. 17.1ª de la LPH .

TERCERO.- En el primer motivo del recurso, se alega vulneración del titulo constitutivo en el reparto de los gastos de instalación del ascensor. Sostiene la recurrente que si bien en la sentencia apelada- fundamento de derecho séptimo- siguiendo las resoluciones que consideran que adoptado el acuerdo de instalación, este conlleva la posibilidad de repercutir el gastos haciendo abstracción del titulo constitutivo, lo que viene justificado por evitar la oposición de las viviendas de la planta baja, para impedir que se pudiera constituir una mayoría de bloqueo, recogiendo la doctrina de la Sentencia de esta Sección Séptima de fecha 14 de septiembre de 2007 , en la se señala "sin que pueda exigirse para ello la unanimidad,...pues...con la oposición de los propietarios de los locales resultaba prácticamente imposible adoptar el acuerdo de instalar el ascensor, pues aquellos representaban casi la mitad de las cuotas de la comunidad, y la forma de lograr que no se opusieran era, obviamente, excluirles de la obligación de contribuir (lo que no debe tampoco extrañar, puesto que se trataba de un servicio que no iban a utilizar)", entiende la recurrente que los supuestos son diferentes, pues en este caso los coeficientes de participación de las viviendas de planta baja o locales, son tres y su porcentaje conjunto es del 15,19%, y como consta en el acta el propietario del bajo Centro (Local) e izquierda votó en contra a pesar de su exoneración, con lo cual la captación de voluntad por la exoneración se reduce al bajo derecha, cuyo voto es uno y su porcentaje un 5,11%, además de que el acuerdo podrí haberse adoptado si la mayoría de los propietarios estuvieran de acuerdo sin ser preciso el voto de los locales o viviendas de la planta baja. y la doctrina de las distintas Secciones de esta Audiencia entiende que se trata de dos acuerdos diferentes, y si bien algunas resoluciones, como la mencionad por la sentencia de instancia de la A.P. de Guipúzcoa, admite incluso el acuerdo de exoneración, son minoritarias. Y por otro lado, del titulo constitutivo aportado (doc. 10 de la demanda) no se infiere exclusión alguna para los bajos comerciales.

Motivo que se estima en parte. Pues como sostiene la recurrente el supuesto enjuiciado en la Sentencia de 14 de septiembre de 2007 de esta Sala , citada en la recurrida, es distinto al aquí enjuiciado, por cuanto en el presente caso el coeficiente de participación de las viviendas de planta baja y el local suponen solamente un porcentaje del 15%, con lo cual el acuerdo de instalación del ascensor podría igualmente haberse adoptado sin precisar el voto de las viviendas de la planta baja y el local del bajo.

En consecuencia hay que distinguir entre los acuerdos dirigidos a aprobar la instalación del ascensor y los que establecen las fórmulas de reparto entre los diversos propietarios de los gastos originados por aquella instalación, pues no solo tienen una naturaleza autónoma, sino que las mayorías para su aprobación están sometidas por ley a un régimen jurídico distinto. El acuerdo que establezca el reparto de los costes de la obra de instalación entre los diversos propietarios que integran la Comunidad en unas proporciones que vulneren los coeficientes que establece el título constitutivo de la misma o los estatutos, o, el que excluye a alguno de ellos de la obligación de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, art. 9.1e) de la PPH , exige unanimidad para su adopción por la Junta de Propietarios, como expresamente dispone la regla primera, en su primer párrafo, del art.17 del mismo texto legal. Unanimidad que no se ha logrado en la Junta de la Comunidad demandada, por lo que procede estimar este motivo del recuro, en cuanto a la no procedencia de la exoneración acordada para las viviendas bajas del edificio, pues es principio general de que los gastos comunes deben ser satisfechos por todos los comuneros en proporción a sus cuotas de participación, se use o no ese elemento o servicio común, salvo que expresamente se le excluya en el título constitutivo o en los estatutos. No así por lo que respecta al local, pues expresamente está previsto en el Régimen de Propiedad de la Comunidad (certificación registral, folio 143 de los autos) "los dueños de los locales comerciales quedan excluidos de los gastos de...reparación, conservación y en general de todas las obras en las cajas de escaleras, escaleras y portales". Pues consta expresamente su exención de contribuir a los gastos de "todas las obras en la caja de escaleras, escaleras y portal", obras que requiere en este caso la instalación del ascensor, criterio de esta Sala, expuesto ya en sentencias de 5 de noviembre de 2002 y 5 de febrero de 2009 , para un supuesto con la misma cláusula de exclusión.

CUARTO.- El tercer motivo, impugnación del acuerdo por indeterminación, pues no solo supone una modificación de los pisos de la derecha, pues de la pericial practicada, como reconoce la propia pericial de la demandada, arquitecta que elaboró el proyecto de la empresa contratada, implica además la privación de la mitad de la mitad de la superficie de las ventanas de los pisos izquierda, y para solucionarlo dijo que habría que disminuir el ancho de la cabina, quedaría de un ancho entre 0,60 y 0,80, pero según la pericial de los recurrentes resultaría de un ancho de 0,57 con lo que la invasión de la ventana sería de 0,33 cm, de tal forma que la cabina del ascensor impediría su utilización por una silla de ruedas. Lo que corrobora la demanda de que el acuerdo era inconcreto al no darse las explicaciones oportunas y no haber proyecto, ausencia de proyecto que provoca la indefensión de los impugnantes pues no saben en que medida se ven afectadas sus viviendas, por lo que entienden que debe ser sometido a nueva votación, dado que si la obra se ejecuta como se prevé en lo proyectado, se privaría de la mitad de la ventan a los pisos izquierda o habría que modificarlo para evitarlo.

Motivo que se desestima por los propios razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho quinto y sexto de la recurrida. Pues como bien se dice en los mismos, no solo se trata de una cuestión introducida de forma extemporánea, determinado que se encuentra el objeto del proceso en los escritos de demanda y contestación, sin que en aquella se haga mención alguna a los pisos derecha, lo cual ya por si solo sería suficiente para desestimar el motivo, en aplicación de lo establecido en el art. 412 de la LEC , pues solo es imputable a los impugnantes su conocimiento posterior a medio de la pericial por ellos aportada, sin haber justificado la causa por la que no se aporta con la demanda dicha pericial. Además de que la vista de la prueba practicada, explicaciones de la arquitecto de la empresa contratista que elabora el informe de viabilidad, del que eran conocedores los impugnantes, y fueron informados en la anterior junta de 28 de noviembre de 2007, por personal de la empresa contratista de las obras a realizar, con lo cual tuvieron la oportunidad de pedir explicaciones si algo no tenían claro, ninguna invasión va a tener la obra de instalación del ascensor en los pisos de los impugnantes, pues solo incide en relación con las luces y vistas de los mismos y referido a una sola habitación de la vivienda, que no solo no se la priva de espacio alguno, sino que incluso se incrementa su superficie en un 0,34 m2,. Y, en cuanto a las ventanas sería girarlas en sentido oblicuo, frente al directo o de frente que tienen ahora, lo que la reducción de la luz sería de 10- 15%, aparte de que en su estado actual tampoco reciben la luz directamente, porque se lo impide el pilar existente en el centro de la habitación. Así mismo la perito, arquitecta del informe de viabilidad, contestó a preguntas del juzgador de instancia, que el ascensor no llagaría nunca a tapar ninguna ventana, que su instalación se haría a partir de la posición de la ventana que quedaba a la izquierda del patio de luces, y cuando se redacte el proyecto se adaptaría el hueco para quedar vía libre suficiente, nunca va a invadir la ventana, reduciendo el ancho de la cabina del ascensor, cubierta de material traslucido, pues el ancho mínimo de una cabina es de unos 0,70-0,75 cm, para dos personas y entrada de una silla de ruedas. Prueba que deja en evidencia lo infundamentado de las alegaciones de los impugnantes.

Finalmente, se insiste por la recurrente que se produce una modificación de las viviendas afectadas, causando a los propietarios de los pisos derecha un perjuicio, bajo el aparente beneficio de un ligero aumento de superficie, modificando la configuración de las viviendas, convirtiendo una ventana recta y alineada con la fachada en una suerte de tronera con cristal vertical, en ángulo con la fachada y con vistas a una pared ciega, la del edificio colindante. Que la mejora en la iluminación que se pretende no es tal, pues no se tiene en cuenta la orientación del patio y por tanto la incidencia de la luz solar, ni queda a la voluntad de la comunidad en un futuro la pared pintada de blanco sino de un tercero, y la desviación de la luz en oblicuo su intensidad chocaría con el pilar de la habitación. Que la Audiencia deniega en los casos de perdida de superficie el gravamen de la servidumbre y para evitar este problema el acuerdo alcanzado no alcanza tal quebranto sino que enmascara una modificación sustancial de la configuración del dormitorio de los pisos derecha como un beneficio cuando se les causa un enorme perjuicio, creando una habitación trapezoidal, disminuyendo en un tercio las vistas, privándolas de luz, que los demandantes no tienen la obligación de soportar.

Motivo que se rechaza. Pues como ya se dice en la recurrida si bien se admite por ambos peritos que con las ventanas en oblicuo existe una minoración del derecho de luces de que disponía las habitaciones afectadas (dormitorio) lo cierto es que dicha reducción de luz no ostenta un porcentaje (20% para el perito de los recurrentes y 10-15% para el de la demandada) de tal intensidad que pueda oponerse a la necesidad de adecuación de inmueble a las condiciones de accesibilidad que se tratan de lograr, sin que haya lugar a atender a las alegaciones sobre el carácter oblicuo de la luz que resultaría de la nueva orientación de las ventanas, por cuanto la propia configuración de las habitaciones afectadas, es decir, el dormitorio, como manifiesta la perito de la demandada, arquitecta elaboradora del plan de viabilidad, y se observa en el plano 2 de su informe, el pilar existente en el centro de la habitación, impide en cualquier caso la entrada de la luz directa. Con lo cual afectando la modificación únicamente al derecho de luces y vistas, sin que a los propietarios de los pisos afectados se les prive de porción alguna de los mismos, no es de aplicación al caso el art. 11.4 de la LPH sino el art. 9.1 e) de la LPH que establece la obligación de "consentir en su vivienda o local las reparaciones...y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el art. 17 ..."

QUINTO.- No procede hacer especial pronunciamiento en costas, art 398 LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Celestino y otros, contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2.009, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón , en autos de Procedimiento Ordinario núm. 493/2008, que se revoca en parte, en el único sentido de declarar nulo el acuerdo acordado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚM. NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de Gijón, en la Junta de Propietarios celebrada el día 12 de marzo de 2008, en relación solamente a la exoneración que se acuerda en el mismo de las viviendas de la planta baja en los gastos y posterior mantenimiento del ascensor, que se deja sin efecto; confirmándose íntegramente la resolución apelada en los restantes pronunciamientos. Sin hacer especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.