Sentencia Civil Nº 442/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 565/2010 de 13 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00442/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000565 /2010

SENTENCIA Nº 442

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Miguel Cabrer Barbosa

Magistrados:

D. Santiago Oliver Barceló

Dª Covadonga Sola Ruiz

En Palma de Mallorca a trece de diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma, bajo el número 624/09, Rollo de Sala número 565/10, entre partes,, de una, como demandada apelante FERRER MORELL S.A. (FEMOSA), representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ ANTONIO CABOT LLAMBIAS y asistida del Letrado DON CRISTÓBAL MORA PONS y, de otra, como demandante apelado DON Marcelino , representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA LUISA ADROVER THOMAS y asistido del Letrado DON ANTONI ARBONA PUJADAS.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª Covadonga Sola Ruiz

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma, con fecha 25 de junio de 2010, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "ESTIMO íntegramente la demanda, formulada por el Procurador de los Tribunales, Dª Lluisa Adrover Thomas, en nombre y representación de D. Marcelino , contra FERRER MORELL SA, y en consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de 178.164'71 euros, más los intereses legales devengados por la anterior cantidad desde la interposición de la demanda (15/04/2009) y hasta la presente resolución y a partir de ésta, los intereses del art. 576 Lec .

Todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte demanda".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 29 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó demanda en reclamación de la cantidad total de 178.164,71.- euros, en concepto del precio que resta por satisfacer por los trabajos efectuados por encargo de la demandada.

A dicha pretensión se opuso la demandada alegando, en síntesis y en lo que afecta al presente recurso de apelación, no tan solo que hubo un incumplimiento del contrato por parte de la actora que le eximen del pago reclamado y que centra en el retraso en la ejecución de la obra y en las múltiples deficiencias que presenta su ejecución, sino igualmente porque parte de los trabajos cuyo precio se reclama, no fueron efectivamente ejecutados por el actor, sino por un tercero a quien se vio obligado a contratar la demandada para la terminación de sus promociones.

La sentencia de instancia, tras considerar que ha resultado probada la realidad de la ejecución de los trabajos efectuados y que los mismos se llevaron a cabo por la actora, su falta de pago por la demandada, así como la falta de acreditación de la deficiente ejecución de los mimos y que el retraso sea imputable a la actora, estima en su integridad la demanda con expresa imposición de costas a la demandada.

Dicha resolución ha sido impugnada por la parte demandada, reiterando lo ya alegado en la instancia, en orden a que los trabajos facturados por la actora no se corresponden con trabajos realizados por ésta, en concreto los relativos a la obra de "Sa Coma" y de "Campos 100", y que precisamente su falta ejecución le obligó a contratar a otra empresa, siendo que, además, la prueba practicada permite considerar que hubo un retraso en la ejecución de los trabajos y abandono de los mismos por parte del actor, lo que permite concluir un incumplimiento contractual de la contraparte que exime a la demandada del pago de las cantidades reclamadas, por lo que termina suplicando se revoque la resolución de instancia y en su lugar, se desestime en su integridad la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos del debate y dado que la parte apelada ha denunciado la indebida admisión del recurso de apelación que se examina, con fundamento a defectos en el escrito de preparación del recurso por falta de concreción de los pronunciamientos que se pretenden impugnar, baste para la desestimación de dicha pretensión traer a colación lo ya manifestado por este Tribunal en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007 , al referir "En relación al motivo de inadmisión alegado por la parte apelada, se debe reseñar que efectivamente, como indica la sentencia de la A.P. de Madrid de 1 de febrero del 2002 :"...debe señalarse que, al contrario de lo que acaecía en el sistema instaurado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , en el que no era necesario anunciar, al interponer ante el órgano "a quo" el recurso de apelación, los concretos motivos impugnatorios que fuera a articular el apelante, quedando reservada tal exposición para el acto de la vista en la segunda instancia, la Ley 1/2000 viene a configurar un esquema completamente distinto en tal punto, pues ya desde el mismo momento de la preparación del recurso, y conforme exige el artículo 457.2 , han de expresarse los concretos pronunciamientos que son objeto de impugnación.

En consecuencia, tal mandato legal no ha de considerarse como algo absolutamente gratuito, de tal modo que su omisión en dicho momento pueda subsanarse en un trámite posterior, y en concreto en el de la interposición del recurso; en efecto, esta fase subsiguiente viene constreñida a desarrollar la impugnación ya anteriormente concretada en el trámite "ad hoc", sin poder extender el recurso a otros pronunciamientos no consignados en el escrito presentado al amparo del art. 457 . Así, en el art. 458 se establece que el contenido del escrito de interposición se contrae a la exposición de "las alegaciones en que se base la impugnación", sin que se abra resquicio respecto de los pronunciamientos que tácitamente fueron asumidos, al no ser objeto de específica e individualizada impugnación, en el trámite precedente."

En primer lugar debe señalarse la sistemática del propio art. 457 ; así "...Preparación de la apelación. 2º.-En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan. 3º.-Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere preparado dentro de plazo, el Tribunal tendrá por preparado el recurso y emplazará a la parte recurrente por veinte días para que lo interponga, conforme a lo dispuesto en los arts. 458 y siguientes. 4º .-Si no se cumplieron los requisitos a que se refiere el apartado anterior respecto de la preparación del recurso, el Tribunal dictará auto denegándola. Contra este auto podrá interponerse recurso de queja...".

En torno a la cuestión debatida y a la vista del precepto trascrito, pueden efectuarse las siguientes precisiones: Que por un lado, y aún cuando no lo exprese el art. 457.3 de forma explícita, el Tribunal deberá examinar la concurrencia de los presupuestos procesales generales exigibles respecto de los actos procesales en general y de los recursos en particular. En este sentido no debe perderse de vista que aunque el art. 457.4 parece limitar el ámbito del examen judicial a la concurrencia o falta de ella sobre los aspectos de apelabilidad de la resolución y la preparación en plazo, este es un trámite de admisibilidad del recurso según lo que se afirma en el art. 457.5 al conceder a la parte recurrida la facultad de impugnar la admisión del recurso por indebida; de lo que se está efectuando examen es con toda amplitud de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso interpuesto. Tener por preparado el recurso o denegar la preparación, equivale a despachar sobre la admisión o inadmisión del recurso.

Igualmente, puede señalarse que la preparación del recurso es un escrito que como se aprecia del art. 457 de la LEC necesita de una serie de requisitos, y si bien parece un escrito de escasa complejidad tiene una gran importancia, ya que en él se acota ya el objeto del recurso al tener que definir "los pronunciamientos que impugna". En este sentido, el legislador si bien quería evitar el mero anuncio del recurso, imponiendo una mínima reflexión sobre el gravamen o perjuicio sufrido en la sentencia y la decisión combatida, cabe entender que sin embargo no ha llegado a sus últimas consecuencias, ya que al incumplimiento de este requisito no anuda sanción alguna.

Desde las anteriores premisas se extraen las siguientes conclusiones: 1.- Que el escrito de preparación del recurso necesita para su admisión del cumplimiento de una serie de requisitos. 2.- Que es un escrito que a pesar de su aparente simplicidad técnica, tiene una gran repercusión jurídico-procesal. 3.- Que el examen de dicho escrito por el Tribunal se ciñe indudablemente al examen de cumplimiento general de los requisitos procesales generales, así como de los específicos del recurso de referencia. 4.-Que en literalidad del precepto, no puede determinarse que incumplimiento de cualquiera de los requisitos, como es la falta de establecimiento o concreción de motivos, conlleva una sanción de inadmisibilidad.

A las anteriores consideraciones debe ser añadido que la falta de dicha concreción y al amparo del principio de tutela judicial efectiva no puede ser equiparado sino a una impugnación íntegra y en todos su extremos de la resolución recurrida, y que afecta a los pronunciamientos que sean desfavorables, sin que ello obviamente, pueda estimarse genere indefensión en la parte contraria. Es evidente que en el escrito de preparación se especifican con total claridad los pronunciamientos contenidos en el cuerpo de la sentencia que se estiman perjudiciales al derecho de la parte, en concreto se hace expresa mención a que se prepara el recurso de apelación "frente a todos los pronunciamientos de la misma" y de lo anterior se colige la consecuencia de que el recurso de apelación debe tenerse por preparado, máximo cuando posteriormente en el escrito de interposición se han concretado claramente los motivos de la impugnación y los pronunciamientos concretos que solicita sean revistados, viniendo a subsanar, en todo caso, el mero defecto formal de un impugnación genérica, que siempre que pueda ser subsanado debe ser así apreciado por los Tribunales, a fin de suprimir aquellos obstáculos que impidan la segunda instancia en favor siempre del cumplimiento del principio procesal "pro actione", tal y como reiteradamente establece el Tribunal Constitución y las disposiciones de la L.O.P.J. que invitan a la subsanación (art. 240.2 ) o la imponen, de manera general, pues "los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes" (art. 11.3 , STS 18-03-1993 ); de ello, si la parte tiene cumplido conocimiento de los pronunciamientos sobre los que se alza el recurrente vía escrito de interposición del recurso no puede ser obstáculo a la admisión del recurso el mero dato de que en el escrito de preparación no se establezca sino una alegación de recurrir todos los pronunciamientos desestimados.

En igual sentido, se han pronunciado, entre otras las Sentencias A.P. Barcelona de 8 de octubre de 2003 , A.P. Pontevedra de 4 de abril de 2003 y A.P. Toledo de 19 de marzo de 2003 ".

TERCERO.- Sentado lo anterior y entrando en el análisis de la cuestión de fondo propiamente dicha, con carácter previo se estima necesario reseñar que las partes ya no discuten en esta alzada la relación contractual que les vincula, contrato de arrendamiento de obra del artículo 1.544 del Código Civil , y sobre el que cabe puntualizar que se trata de un contrato bilateral de de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio su prestación de entrega de la obra ejecutada en las condiciones pactadas.

Como efecto de toda relación sinalagmática, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus, que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia.

Ahora bien, como señala la STS de 22 de octubre de 1997 , el deudor que alega esta exceptio non adimpleti contractus la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS. de 21 Mar. 1994 dice que la excepción non adimpleti contractus exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso. Por su parte, en la STS. de 8 Jun. 1996 se afirma que tiene declarado esta Sala (STS. de 22 Ene. 1992 ) que, aunque el Código Civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin.

En similar sentido, afirma la STS. de 13 May. 1985 que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria sino que solo permiten la consiguiente reducción del precio ( SSTS. de 21 Nov. 1971 , 17 Ene. 1975 , 15 Mar . y 3 Oct. 1979 , 27 Mar. 1991 ).

De igual parecer, la STS de 24 de octubre de 1986 , analizando la procedencia de un pronunciamiento absolutorio similar al que pretende la parte demandada en las presentes actuaciones, nos dice "la realidad es que para que pueda producirse tal pronunciamiento sin ninguna condicionalidad o sea vedando por operancia de la cosa juzgada material la posibilidad al contratante incumplidor de cualquier ulterior reclamación se requiere que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace permisible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir en la sistemática del mutuo equilibrio de las prestaciones de carácter recíproco que preside nuestro ordenamiento jurídico, un portillo que permitiría a cada uno de los contratantes liberarse de las que le competen cualquiera que sea el alcance o entidad pecuniaria de las que haya dejado de satisfacerle" y en igual sentido se pronuncia la STS de 30 de enero de 1992 al rechazar "la pretensión del recurrente de detener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez que por ésta se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, figurando convenido entre ambas partes la forma de pago del resto que deberá llevarse a cabo con arreglo a lo pactado, ya que esencialmente la obra entregada no aparece impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defecto que permitan concluir en la existencia de un "aliud pro alio", sino sólo imperfecciones constructivas, cuya adecuada subsanación se pide y el Tribunal, para el debido cumplimiento de lo pactado, impone de inmediato al constructor en la sentencia impugnada".

CUARTO.- Asimismo y como reiteradamente viene declarando este tribunal se estima oportuno recordar que la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3 , establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro, que a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido de que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC . Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte".

QUINTO.- Partiendo de tales premisas doctrinales y entrando ahora en el análisis de cada una de las facturas aportadas con la demanda y cuyo abono se reclama, un renovado análisis del resultado de la prueba practicada obligan a este Tribunal a concluir que no ha resultado probado que por parte del actor se realizaran los trabajos facturados como obra de Campos 100, Sa Coma, Caballero San Martí y Carlos V, y que se corresponden con lo documentos 9, 10, 13, 14, 17, 18, 19, y 20 de la demanda, de hecho la única prueba que presenta al respecto para acreditar la realidad de la realización de tales trabajos, tal y como alega en el hecho tercero de su demanda, se limita a la aportación de sendos manuscritos confeccionados por el director técnico de tales obras (Sr. Luis Pablo ), obrantes a los folios 72 y 73 de la demanda y en los que, en contra de lo que sostiene la parte demandada, no se certifica que la obra estaba realizada en los porcentajes que en los mismos se refleja, sino que como manifestó su autor en el acto del juicio, tales porcentajes precisamente representan la obra pendiente de ejecución, con indicación, en caso de que la misma fuera realizada por el actor, de cómo debían facturarse los trabajos, añadiendo además, que desde la última facturación efectuada por Viada SL (anterior contratista) en el año 2007, no se emitieron nuevas certificaciones de obra, precisamente porque no se realizaron mas trabajos, de hecho, desde esa última facturación, los trabajos inicialmente concertados con aquella entidad, quedaron paralizados, por intervención de otros industriales, siendo que cuando se llamó al actor, para la continuación de los mismos, éste no pudo realizarlos porque carecía de material, viéndose obligada la empresa a contratar a un tercero, para finalizar los mismos; la bondad de dicha declaración concuerda además, en primer lugar, con el testimonio prestado por el Sr. Armando , que trabajo en las referidas obras como encargado del demandante, al referir que cuando se dejó la obra, el volumen de obra ejecutada en Llucmajor (Campos) sería de un 20% aproximadamente, y en Sa Coma de algo mas de un 30% ;y en segundo lugar, con la abundante prueba documental traída al proceso por la parte demandada y que se adjunta a su escrito de contestación, consistentes tanto en las facturas abonadas a la entidad Viada SL, y cuyo importe se corresponde con aquellos porcentajes de obra que se reconocen ejecutados por el técnico, como con las facturas abonadas a la entidad Electro Alomar S.L., empresa que finalmente realizó los trabajos inicialmente concertados y presupuestados por aquella.

Por lo se refiere a la facturación de la obra "los colibrís" (factura obrante a los folios 81-84), la realidad de la ejecución de tales trabajos por el actor, aparece avalada por el propio testimonio del Sr. Luis Pablo , al reconocer que se realizaron los mismos y si bien refiere que parte de los trabajos extras que se facturan se corresponden con reparaciones de deficiencias propias de la obra, lo cierto es que la prueba practicada a instancia de la demandada, a quien incumbía conforme determina el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impide saber no tan solo las concretas deficiencias, sino principalmente que las mismas obedezcan a trabajos ejecutados por el actor o a la anterior contratista Viada SL, siendo que además, tal y como refleja el "informe de incidencias" confeccionado por dicho técnico (folio 150), no se han devuelto a INSTALACIONES VIADA S.L., las retenciones efectuadas sobre las facturas presentadas por "no atender a las deficiencias de obra que se han ido produciendo"; en consecuencia, reconocida por la propia demandada la falta de abono de dicha factura, se estima procedente su reclamación.

Igual suerte estimatoria deben correr las reclamación por los trabajos efectuados por el actor en la obra de Pollença, y que se corresponden con las facturas aportadas como documentos 11, 12, 16, 21 y 22 de la demanda, pues al igual que la anterior, el técnico de dicha obra, Sr. Erasmo , reconoció que se llevaron a cabo los trabajos que se reflejan en la misma, coincidiendo así con el testimonio Don. Armando , al manifestar que la obra de Pollença se ejecutó en su integridad. Añadir, que la procedencia de dicha reclamación, no queda desvirtuada, por el contenido de la liquidación final de la obra confeccionada por dicho técnico, obrante a los folios 130 y 131, pues si bien, se refleja que no se cumplió con el ritmo de obra marcado (retraso en la ejecución) y que algunas trabajos presentaban deficiencias que hubieron de ser subsanadas por la entidad Electro Alomar, nuevamente no se acredita que dichas deficiencias y retrasos sean imputables al actor o a la anterior contratista, de hecho de la propia liquidación final a que antes se hizo mención y precisamente por la distinción que efectúa respecto de los trabajos realizados por Viada Instalaciones S.L. y lo facturados por Marcelino , parece desprenderse que las deficiencias se imputan a trabajos realizados por la primera; ello no obstante, si se estima la procedencia de la minoración del importe reclamado, en la cantidad que se indica dicha liquidación final, respecto al verdadero precio concertado y por la no aprobación por la dirección de la ejecución de determinadas partidas (foco de parking encendido, modificación de puntos de luz trasteros y cuadro de Boma y alumbrado entrada parking), ascendiendo en consecuencia la cantidad realmente debida a la suma de 17.178,08.- euros.

Por último y en lo que se refiere a la facturación por el trabajo que debió de repetirse por la sustracción de cable en la obra, y que el actor cifra en la suma de 25.468,14.- euros (factura obrante al folio 98), si bien puede reputarse como probado y a los solos efectos que nos ocupan, a través de la denuncia formulada en su día ante la Policía nacional (folio 99) la realidad de tal sustracción, lo cierto es que ninguna prueba practicada avala que cuando se produjeron los hechos el material ya había sido instalado en la obra, extremo expresamente negado por la demandada, de modo que para la correcta valoración de dicho perjuicio, únicamente podemos acudir a la única prueba objetiva traída a los autos, que no es otra que la transferencia efectuada a favor de la parte demandada y con cargo a la aseguradora Zurich por importe de 11.937,28.- euros (folio 162), cantidad que, precisamente por tratarse de una obra con aportación de materiales, correspondía haber percibido al actor, por ser el directamente perjudicado por dicha sustracción, en cuanto propietario de dicho material conforme determina el artículo 1589 del Código Civil .

SEXTO.- Las anteriores consideraciones conllevan la estimación parcial del recurso de apelación y la correlativa revocación, igualmente parcial, de la resolución de recurrida, lo que impide hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en ambas instancia, conforme a lo dispuesto, con carácter general, en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ ANTONIO CABOT LLAMBIAS, en representación de FERRER MORELL S.A. (FEMOSA) contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 624/09, de que dimana el presente Rollo de Sala, procede REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución y:

1º.- Con estimación parcial de la demanda formulada por DON Marcelino contra FERRER MORELL S.A. (FEMOSA), se condena a la demandada a que abone al actor la cantidad de 34.614,99.- euros, con mas sus intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y hasta su completo pago y que serán los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la resolución de instancia.

2º.- No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.