Sentencia Civil Nº 442/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 20/2010 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 20/2010-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 4/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 442/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 4/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Boi de Llobregat, a instancia de D. Juan Manuel representado por el Procurador D. Albert Magne Catalá Soto, contra Dª. Fidela representada por el Procurador D. Joaquín Sans Bascu; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de Diciembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DECLARO la disolución del matrimonio formado entre Juan Manuel y Fidela por divorcio, quedando, en su caso, los poderes otorgados uno a favor del otro revocados definitivamente. DECLARO el mantenimiento del Convenio Regulador pactado y recogido por la Sentencia de este mismo Juzgado en el procedimiento de separación consensuada nº 321/2004 , de fecha 2 de noviembre de 2004, salvo en los siguientes aspectos: La menor podrá disfrutar de la compañía de su padre, salvo mejor acuerdo entre los progenitores, y que, de hecho ya se está cumpliendo y por la variación por turnos del trabajo del padre, de la siguiente manera, para mayor claridad, y evitar conflictos: a) fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar (o en su defecto, desde las 18:00 h.) los viernes hasta el domingo a las 20:00 h. que la entregará en el domicilio materno. Un día intersemanal, que en defecto de acuerdo, será los martes, desde las 18:00 h. hasta las 20:00 h. Si hubiera un día festivo, éste se agregará al fin de semana que le corresponda al progenitor que debe tener su guarda, de forma alternativa, y deberá recogerla a la salida del centro escolar en el día lectivo, y la devolverá al domicilio materno el último día festivo a las 20:00 h. Cualquier persona de confianza, podrá recoger y entregar a la menor, en sustitución del padre. b) Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y estivales, se mantienen según lo establecido en el anterior Convenio Regulador. Aclarar que las vacaciones de Semana Santa comprenderán los días festivos escolares, y que éstos se dividirán por mitad. Haciendo la correspondencia según lo dispuesto en el Convenio regulador. No procede hacer expresa declaración sobre costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de Julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida y,

PRIMERO.- En sentencia dictada en procedimiento de divorcio contencioso y concretamente en su Fundamento Cuarto se acuerda mantener la atribución del uso del domicilio conyugal sito en la Ronda DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Sant Boi de Llobregat a la madre y a la hija, "dado que los consumos de suministros evidencian que se han mantenido los consumos que habían en el piso en el año 2004, cuando se firmó el Convenio Regulador, cuando comparamos las facturas aportadas por ambas partes. El informe de detectives no aporta luz sobre el uso del domicilio dado que ha sido una vigilancia restringida únicamente a la finca situada en la calle Rubio i Balaguer".

El demandante Sr. Juan Manuel recurre precisamente este pronunciamiento y denuncia en primer lugar una deficiente técnica jurídica y falta de claridad en la resolución expresada por no reproducir en el fallo los efectos suscitados por la parte actora, limitándose a declarar "el mantenimiento del Convenio regulador pactado y recogido por la sentencia de este mismo juzgado en el procedimiento de separación consensuada nº 321/04 de fecha 2 de Noviembre de 2004, salvo en los siguientes aspectos" con lo que se remite sobre este particular al Convenio aprobado en la sentencia de separación.

En segundo lugar denuncia error en la valoración de la prueba al considerar que la practicada acredita precisamente que la madre y la hija no residen en el domicilio familiar por lo que procede acordar la extinción de la atribución del mismo establecida en la sentencia de separación.

SEGUNDO.- Respecto a la primera cuestión y como pone de manifiesto la parte apelada, la propia parte recurrente en su escrito de demanda introduce la confusión que reprocha a la resolución recurrida cuando expresamente indica que "en cuanto a los efectos derivados de la declaración de divorcio (...) solicita la modificación de aquellos acordados para la separación en el sentido de dejarse sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la esposa (...) (f. 4).

No obstante en el suplico interesa la extinción de la atribución establecida en sentencia de separación del uso del citado familiar (f. 7).

La actora en su contestación persigue el mantenimiento de la atribución controvertida y así se acuerda en la sentencia apelada aún cuando se limita a remitirse sobre el particular a lo acordado en el Convenio aprobado por la sentencia de separación, lo que pudo ser objeto de aclaración y en cualquier caso puede ser subsanado en esta alzada haciéndose constar expresamente la desestimación de la pretensión deducida en la demanda sobre el particular y estableciendo la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre.

TERCERO.- La prueba de la falta de uso de la vivienda familiar por la esposa incumbe a quien la alega (artículo 217 LEC ). Basa su recurso el apelante fundamentalmente en la documentación aportada a los autos y relativa a los consumos de la vivienda en cuestión. Un renovado examen de éstos si bien revela que en determinados períodos éste se ha visto reducido si se observa la facturación del gas el historial de consumo de electricidad (docs. 13 a 21 fols. 56 a 70 y fols. 71 y 184). éste no es relevante pues también se producían descensos en consumo antes del cese de la convivencia. (docs. 8 y 9 fols. 125 y 126). La restante prueba sobre este particular y en concreto el informe del detective es insuficiente para afirmar el no uso mantenido por el apelante pues se limita a informar sobre el seguimiento en 4 días concretos, en fechas próximas a vacaciones de verano y circunscrito al domicilio de la madre de la apelada quien ya en la contestación admitió que, por motivos laborales y desde el cese de la convivencia ha recibido ayuda y apoyo de su madre y hermanos para atender a la hija común, pernoctando en casa de la abuela cuando lo han precisado.

La restante prueba avala, por demás, la presencia de la madre en el domicilio familiar y así lo afirma el Presidente de la Comunidad y vecino del inmueble en el acto de la vista (min. 15), constan do además empadronada en ese domicilio.

CUARTO.- Desestimando el recurso las costas deben ser impuestas al recurrente (artículo 398 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Manuel contra la Sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sant Boi de Llobregat en autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 4/2008 de que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución debiendo aclarar el fallo en el único sentido de hacer constar que se desestima la pretensión deducida por D. Juan Manuel en su demanda y en consecuencia se mantiene la atribución del domicilio familiar a favor de la esposa. Permaneciendo incólumes los restantes pronunciamientos.

Con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.