Sentencia Civil Nº 442/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 50/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 442

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº1)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 50/2010

JUICIO Nº 1120/2008

En la Ciudad de Málaga a siete de octubre de dos mil diez.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (LPH -249.1.8) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso COPRINSOL COSTA MEDITERRANEA SLU que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ROCIO JIMENEZ DE LA PLATA JAVALOYES. Es parte recurrida CP TORREGOLF que está representado por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS , que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1-10-2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la entidad Coprinsol Costa Mediterránea, S.L.U, representado por el Procurador D. Eduardo Gadella Villalba y asistido de la Letrada Dña Maria del Carmen Salcines León contra la Comunidad de Propietarios Torregolf, representada por la Procuradora Dña Matilde Ballenilla Ros y asistido de la Letrada Dña. Carmen Molina Castro:

1)DEB ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones en su contra formuladas.

2)DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte actora al abono de las costas generadas ent es procedimiento.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de Septiembre de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda, en pretensión de declaración de nulidad de acuerdo de la Junta de Propietarios celebrada el día 26 de junio de 2008, punto 3º, en el que se aprueba el presupuesto anual de ingresos, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil COPRINSOL COSTA MEDITERRÁNEA S.L.U., alegando como motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba e incongruencia de la sentencia. Y es que en ésta se confunde un acuerdo de modificación de cuotas de participación con un acuerdo sobre el cambio en el sistema de reparto de los servicios y suministros; ha quedado acreditado con el documento nº 4 de la demanda, que el sistema de reparto en el año 2003 diferenciaba los gastos de escaleras de los gastos generales del inmueble y el artículo 16.1de la Ley de Propiedad Horizontal , dispone que para aquellos acuerdos, como la determinación del presupuesto, se exige la unanimidad, si se modifican las reglas ya establecidas por la comunidad. 2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción del artículo 414 de la LEC , al haber comparecido para la prueba de confesión judicial el Sr. Everardo que no era Presidente y haberlo sido sin ser propietario de ninguna vivienda o local. La prueba se practica, contra el criterio de la parte como testifical, por lo que debe ser declarado confesa la comunidad. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios Torregolf, al ser la actora la única que intenta confundir conceptos, claramente explicitados en la sentencia recurrida y al haber quedado probado que el reparto contenido en el documento nº 4 era del año 2003, por tanto, anterior al cambio de uso, y por eso aún existían aparcamientos y trasteros independientes, que hacían necesario el reparto de los gastos, diferenciando gastos generales y gastos de escalera; pero una vez realizado el cambio de uso, deja de tener sentido esa distinción, dado que en la Comunidad sólo existen viviendas y apartamentos ( resultantes de la unión y cambio de garajes+trasteros) y en ningún caso ha quedado acreditado que para la determinación del presupuesto sea necesaria la unanimidad. Y en cuanto al segundo motivo, quedó de manifiesto en la vista las vicisitudes que rodeaban a la Presidencia de la Comunidad y las concurrentes en el Sr. Everardo , de ahí su admisión como prueba testifical por la Juzgadora de Instancia, sin que la contrario haya siquiera interesado como diligencia final el interrogatorio del Presidente de la Comunidad y menos aún que se le tuviera por confeso.

SEGUNDO.- Es doctrina jurisprudencial reiterada la que predica que para decretar si una sentencia es o no incongruente ha se atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda interpretarse razonablemente como desestimación tácita ( STS de 02-03-2000 y las que en esta se citan), incongruencia, que por tanto, no es de apreciar en la sentencia recurrida, que da cumplida contestación a las cuestiones planteadas por las partes y termina absolviendo la Comunidad demanda, y sabido es también que las sentencia absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia, salvo supuesto que no concurren en el supuesto de autos. Y tampoco es de apreciar error en la valoración de la prueba, respecto del que una reiterada jurisprudencia predica que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la STS de 18-4-1992 , 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988 , 18-10-1989 , 8-7-1991 , entre otras muchas. Así el documento nº 4 acompañado a la demanda, nada puede acreditar al tratarse de un documento anterior al cambio de uso efectuado por la mercantil demandante hoy apelante, y menos aún puede predicarse que sea necesaria la unanimidad para establecer un presupuesto. El acuerdo impugnado, como se señala en la sentencia recurrida, no es más que ejecución otro acuerdo anterior, de 1 de abril de 2005, no impugnado por la mercantil recurrente, máxime beneficiaria del cambio de uso y cuando se intenta cambiar la participación de estos apartamentos resultantes de su propiedad, que explota en régimen de alquiler, también fue denegado en Junta de 25 de octubre de 2007. Es más, no se puede alegar un cambio de sistema de reparto ( inexistente se insiste) como fundamento de su pretensión impugnatoria, so pretexto de exigencia de unanimidad ex artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, cuando el acuerdo es ejecución uno adoptado y no vulnera los estatutos ni menos aún la ley o el orden público, por lo que el motivo debe ser desestimado sin necesidad de mayor argumentación, dando por reproducidos los acertados fundamentos jurídico contenidos en la resolución recurrida.

TERCERO.- Y no mejor suerte ha de correr el segundo motivo de impugnación. Si bien, en el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC ). Y es que, como declara reiteradamente la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección, cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero ; 138/88 de 8 de julio ; 166/89 de 16 de octubr e ; 8/91 de 17 de enero ; 64/92 de 29 de abril ; 373/93 de 13 de diciembre ). Y si se cometió en la instancia una infracción procesal, con mera de sus derechos constitucionales, esta violación necesariamente debe esta aparejada a una petición de nulidad de actuaciones, retrotrayendo éstas al momento procesal en el que se cometió, petición que no se realizada en esta alzada, limitándose la parte apelante una declaración de confeso ( conformidad) en una prueba ( interrogatorio del Presidente de la Comunidad demandada) que ni tan siquiera se ha practicado en la instancia, ni se ha interesado de nuevo por la parte en la instancia, ni como diligencia final, y siendo una facultad del Juzgador de Instancia la admisión de las preguntas en la prueba testifical practicada del Sr. Everardo , la que tampoco ha tenido trascendencia alguna en orden a la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil COPRINSOL COSTA MEDITERRÁNEA S.L.U., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.