Sentencia Civil Nº 442/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 59/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00442/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 442

En la ciudad de Ourense a veinticinco de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal 819/08 procedentes del Juzgado de Iª Instancia 4 de Ourense, rollo de apelación núm. 59/10, entre partes, como apelantes, D. Casimiro , representado por el procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección de la letrada Dª Mª Teresa Arce Nogueiras, y Dª Elsa , representada por la procuradora Dª Silvia Álvarez Río, bajo la dirección del letrado D. José Abelairas Portomeñe, y, como apelada, Dª Montserrat , representada por el procurador D. Lorenzo Soriano Rodríguez, bajo la dirección del abogado D. José Ramón de Dios de Dios.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Iª Instancia 4 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Soriano en la representación acreditada, debo condenar y condeno a Dª. Elsa y D. Casimiro a reponer la posesión del paso perturbada al estado que tenía con anterioridad al cierre, con imposición a los demandados de las costas causadas.- La presente resolución carece de efectos de cosa juzgada de conformidad con el artículo 477 LEC ".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Casimiro y de Dª. Elsa recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 250.1.4 de la LEC , establece, que se decidirán en juicio verbal, cualquier que sea su cuantía, las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Se comprenden en dicho precepto las dos clásicas modalidades de interdicto de retener e interdicto de recobrar la posesión, que vienen a constituir un remedio de carácter urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio, persiguiéndose a través de este juicio sumario su protección y el restablecimiento de la situación fáctica existente antes de producirse los actos determinantes de la desposesión. El ámbito de la protección posesoria instada se extiende a todo poseedor inquietado o despojado de su posesión o tenencia, ya sea "possesio iuris" o "possesio facti", con tal de que se ejerza la posesión en nombre propio, pues el art. 446 Cc ampara a "todo poseedor" frente a quien, aún siendo titular de un derecho, pretende hacerlo efectivo, por si mismo, en contra de la voluntad del poseedor, en lugar de ejercitar las acciones que legalmente le asisten (art. 441 Cc ).

SEGUNDO. No ha resultado discutido en el proceso el derecho de servidumbre de paso que ostenta la demandante y que es objeto de tutela sumaria. Oponiendo el demandado apelante, como primer argumento defensivo, que el cierre efectuado por la codemandada, que ocupaba su finca, en calidad de arrendataria, Dª Elsa , no impide el acceso de la demandante a la finca de su propiedad " DIRECCION000 ", ni la utilización del sendero que da servicio a la fuente y al estanque, que legítimamente le corresponde, por contar con un sistema de apertura, que se integra en el propio cierre. El cierre ejecutado por la codemandada, de postes de madera y tela metálica, cuenta, en efecto, con un sistema de apertura, que consiste en la unión de uno de los postes con el contiguo mediante una alambre que se ata a ambos postes. Lo que supone un evidente menoscabo del derecho de paso que ostenta la demandante, pues como bien señala el juzgador de instancia, el tránsito que antes se efectuaba libremente, actualmente se halla notablemente limitado, mediante un modo de cierre dificultoso y aun potencialmente lesivo, que precisa de desatar un alambre, cada vez que la actora precisa de usar el camino como se evidencia en la fotografía nº 7 incorporada al informe pericial que se adjunta a la demanda y confirmaron los testigos que depusieron en el acto de juicio.

Por lo que, se comparte plenamente la argumentación contenida en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, aun cuando el cierre efectuado no impida absolutamente el paso. Al constituir una limitación y menoscabo de la situación posesoria que anteriormente ostentaba la demandante, alterada de modo unilateral por la demandada y en su propio beneficio, susceptible de amparo mediante la tutela interdictal. Sin que sea precisa una privación total de lo poseído, bastando que los actos materiales realizados unilateralmente por el interdictado conduzcan a la privación parcial o limitación del disfrute.

TERCERO. Excepcionó el codemandado apelante su falta de legitimación pasiva, en base a que ni ejecutó materialmente el cierre, ni ordenó su ejecución, alegando haber sido efectuado por la arrendataria, sin su conocimiento. La prueba practicada en el proceso desvirtúa tal aserto, al manifestar la arrendataria, con toda contundencia en el acto de juicio, que al tiempo de concertar el arrendamiento, el propietario, le dio autorización para ejecutar tal cierre. Llegando a afirmar, que en otro caso no hubiera concertado el arrendamiento. Añadiendo, que su ejecución tuvo por finalidad impedir el acceso de extraños y mantener su privacidad. Lo que deja bien patente la concurrencia del elemento intencional o "animus spoliandi", que guiaba tal acto perturbatorio. La propia hija del codemandado, D. Casimiro , manifestó, que consintieron en la ejecución del cierre antes del arrendamiento, si bien, a condición de que dejase un sistema de apertura.

Tales elementos de prueba, acreditan la anuencia del propietario de la finca con la actuación de la inquilina, que lo legitima pasivamente, sin que le exonere de responsabilidad la carta que le dirigió a la arrendataria, en 26 de febrero de 2008, instándole a que dejase abierto el paso. Dado que, hasta la interposición de la demanda en 27 de junio de 2008, no se aseguró de su retirada, ni adoptó las medidas oportunas a tal fin, incluidas las legales, pese a que, como arrendador estaba facultado para ello, en tanto la instalación del cierre en cuestión, suponía alteración del bien arrendado. Esta pasividad del dueño de la finca cercada, revela su anuencia con el proceder de la inquilina. Estimándose, por ello, también su conducta, como determinante del acto espoliatorio denunciado mediante la demanda interdictal, lo que conduce a mantener la sentencia apelada, cuyas restantes consideraciones se tienen por reproducidas.

CUARTO. Dada la desestimación de ambos recursos, a cada apelante se impondrán las costas de la alzada ocasionadas por su recurso.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de D. Casimiro y Dª Elsa contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Iª Instancia 4 de Ourense en autos de juicio verbal 819/08 -rollo de apelación 59/10-, cuya resolución se confirma, con imposición a cada apelante de las costas de la alzada ocasionadas por su recurso.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de cinco días para ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.