Sentencia Civil Nº 442/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 118/2010 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 442

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº6)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 118/2010

JUICIO Nº 1060/2008

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de septiembre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Miguel y JOSE ADARRAGA SA que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. EVA BUENO DIAZ. Es parte recurrida CP DIRECCION000 DE MARBELLA que está representado por el Procurador D. ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. SALVADOR GUERRERO PALOMARES, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día treinta y uno de julio de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la entidad Jose Adarraga S.A. y por D. Miguel , contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Marbella, absuelvo a ésta de todas las pretensiones contra ella deducidas por la parte actora, acordando no haber lugar a declarar la nulidad del acuerdo impugnado, adoptado en el apartado octavo del orden del día de la Junta General Oridnaria de la Comunidad de Propietarios demandada celebrada con fecha de 27 de marzo de 2008; condenando a la parte actora al pago de las costas procesales caudadas ."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día veintiseis de mayo de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad mercantil José Adarraga, S.A. y don Miguel , una acción personal, dirigida frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Marbella, con la finalidad de obtener un pronunciamiento judicial por el que se declare la nulidad del acuerdo del acuerdo adoptado en el punto 8º del orden del día de la Junta General Ordinaria de la citada Comunidad de celebrada el día 27 de marzo de 2008, por el que se acordó la disminución de la superficie del club social, con el correlativo aumento de la superficie del gimnasio, ambos espacios elementos comunes de la Comunidad de Propietarios.

La parte demandante deduce su pretensión en el marco del art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), alegando que los acuerdos impugnados han sido adoptados con infracción del régimen de mayorías establecido en el art. 17 LPH, concretamente la unanimidad exigida en el apartado 1º de dicho precepto legal , al tratarse de un acuerdo que supone una modificación del título constitutivo, al afectar a elementos comunes.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda. La ratio decidendi de la sentencia radica en las siguientes consideraciones:

1.- El acuerdo no implica modificación del título constitutivo de la Comunidad, dado que, aun siendo cierto que afecta a un elemento común, el salón social, ello no supone sin más que entrañe modificación del título constitutivo, puesto dicho elemento sigue estando destinado a su fin propio y gozando de su naturaleza común, acordándose tan sólo acometer una obra que lo modifica de forma leve, y que, por otra parte, está destinada a satisfacer intereses y demandas de los comuneros relativas a contar con un gimnasio más amplio, correspondiéndose la disminución de la superficie del salón social con una correlativa ampliación del gimnasio, también de naturaleza común. Además, ni en los Estatutos ni en el título constitutivo se especifican los metros cuadrados de cabida del salón social ni del gimnasio, por lo que el acuerdo impugnado no elimina ni modifica el derecho otorgado a los comuneros, habiendo sido aprobado por la mayoría legalmente exigida.

2.- Aunque el quórum de tres quintas partes del total de propietarios que representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, exigido por el art. 17.1 LPH , no se dio en el acto de la Junta, el acuerdo impugnado ha contado con la aprobación del 93,595% de los comuneros, de conformidad con lo dispuesto en el citado precepto legal, pues, notificada el acta a los propietarios, sólo uno de ellos ha mostrado su oposición al acuerdo.

3.- No puede estimarse que el acuerdo impugnado entrañe abuso de derecho, al obedecer a un interés legítimo. Tampoco se acredita que con el acuerdo adoptado se cause perjuicio alguno a los actores; el salón social sólo se ha utilizado en tres ocasiones desde la constitución de la Comunidad en enero de 2003, y ninguna de ellas por los actores ni por la propietaria que votó en contra del acuerdo.

Contra la referida sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante. El recurso se basa en un único motivo: vulneración del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y del art. 17 de la misma Ley , así como de la doctrina jurisprudencial aplicable.

SEGUNDO.- Decisión del recurso de apelación.

Constatada la ausencia de controversia alguna sobre el componente fáctico del proceso, el objeto del presente recurso de apelación se contrae a valorar la aplicación del derecho por parte del órgano de primera instancia, a fin de constatar si la respuesta dada en la sentencia apelada a la cuestión litigiosa se corresponde con una adecuada subsunción de los hechos enjuiciados en las normas legales aplicables al caso, de acuerdo con la jurisprudencia complementadora del ordenamiento jurídico, emanada de la interpretación y aplicación de dichas normas.

Esta Sala, teniendo en cuenta los hechos enjuiciados, junto a todas las circunstancias que en ellos concurren, no puede por menos de concluir que al Juez a quo ha decidido la cuestión litigiosa a través de una correcta y precisa aplicación de las normas legales pertinentes, adecuadamente interpretadas según la realidad social actual; conformando unas consideraciones jurídica que son asumidas por esta Sala y que se dan aquí por reproducidas; llegando a unas conclusiones que son también plenamente compartidas por este Tribunal. Lo que determina el rechazo de las alegaciones de la parte apelante en las que se funda su denuncia de la vulneración del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y del art. 17 de la misma Ley , así como de la doctrina jurisprudencial aplicable; alegaciones que en modo alguno desvirtúan la fundamentación jurídica de la sentencia apelada. Así:

1.- La parte apelante mantiene que la alteración física del salón social comporta, al mismo tiempo, una modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal y en los estatutos de la comunidad. Se argumenta que el título constitutivo contiene una descripción del inmueble en el que aparece expresamente nominado el Club Social, detallándose que en el mismo se sitúa un salón y un gimnasio, y que los Estatutos otorgan a los comuneros un derecho de uso que es distinto respecto de cada uno de los referidos elementos comunes.

Se trata, en definitiva, de discernir si la disminución de la superficie del salón social modifica el título constitutivo y los Estatutos de la Comunidad. Esta Sala coincide con el Juzgador de Primera Instancia al dar una respuesta negativa a la cuestión planteada. Es claro que, dados los términos del acuerdo impugnado (disminución de la superficie del salón social y correlativo incremento de la superficie del gimnasio), se respeta la integridad del elemento común Club Social, alterándose su configuración interior mediante la redistribución de la superficie de los elementos específicos que integran el elemento común genérico Club Social; siendo un dato relevante el que ni el título constitutivo no los Estatutos establecen la superficie respectiva del salón social ni del gimnasio.

2.- La parte apelante se opone a la consideración expresada en la sentencia apelada en el sentido de no haberse acreditado que con el acuerdo adoptado se cause perjuicio alguno a los actores.

Es cierto que el acuerdo comporta una modificación de los términos en que se ejercita el derecho de uso que asiste a los propietarios sobre el elemento común salón social, como consecuencia lógica de su disminución de superficie, con la consiguiente restricción del número de posibles asistentes a los actos que se realicen en aquél. Sin embargo, lo anterior no significa, por sí mismo, que exista una modificación del título constitutivo o de los Estatutos, de forma que haga necesario el régimen de unanimidad establecido en el art. 17.1 LPH para la válida adopción del acuerdo ahora impugnado. Remitiéndonos sobre este punto a lo anteriormente expuesto.

3.- Conectando con lo anterior, la parte apelante denuncia lo que califica de evidente error material (en todo caso, se trataría de un error de interpretación jurídica, no meramente material), al vincularse el quórum exigido para la válida adopción del acuerdo impugnado con el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación; quórum establecido en el art. 17.1 LPH para el establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos.

Mantiene la parte apelante que, en cualquier caso, sería de aplicación el régimen establecido en los Estatutos de la Comunidad, que prevé el establecimiento por la Asamblea General de unas normas de utilización de las instalaciones del club y piscinas cubierta y descubierta, exigiendo para la adopción de los acuerdos la mayoría de propietarios que a su vez representen dos tercios de las cuotas de participación de la Comunidad (art. XVI, in fine ).

La cuestión suscitada por la parte apelante carece de relevancia alguna, si se tiene en cuenta que el acuerdo impugnado ha contado con la aprobación del 93,595% de los comuneros, al haberse computados como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción ( art. 17.1 LPH ).

En este orden de cosas, no se aceptan las alegaciones de la parte apelante en el sentido de expresar la ausencia de prueba de la falta de oposición al acuerdo de los comuneros ausentes notificados del contenido del acta de la Junta (con la excepción de uno de ellos), imponiendo a la parte demandada la carga de la prueba de este hecho, por ella alegado. Ha de tenerse en cuenta que la pretensión impugnatoria de la parte actora se sustenta en la infracción del régimen de mayorías para la válida adopción del acuerdo impugnado, manteniendo que se exigía la unanimidad o, al menos, el quórum establecido en el art. XVI de los Estatutos (mayoría de propietarios que a su vez representen dos tercios de las cuotas de participación de la Comunidad). Lo que, entendiéndose aplicable la previsión del art. 17, norma 1ª, párrafo 4º LPH para la conformación del quórum exigible, en ambos casos, imponía a la parte actora la carga de acreditar el grado de discrepancia de los comuneros con relación al acuerdo litigioso; contemplándose la carga de la prueba respecto de un hecho positivo (prueba de los comuneros discrepantes), habida cuenta la imposibilidad de la prueba directa del hecho negativo contrario (ausencia de discrepantes).

TERCERO.-Conclusión.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la la parte actora, entidad mercantil José Adarraga, S.A. y don Miguel , contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 3 de Marbella en los autos de Juicio Ordinario nº 1060/08 , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.