Sentencia Civil Nº 442/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 637/2010 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CATORCE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 62/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 637/2010.

SENTENCIA Nº 442/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de julio de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 62 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga , sobre responsabilidad contractual, seguidos a instancia de doña Teresa , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Juan Manuel Medina Godino y defendida por la Letrada doña Gloria Campos García, contra don Bernardino , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Domingo Corpas y defendido por la Letrada doña María Gabriela Domingo Corpas; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga se siguió juicio ordinario número 62/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha tres de diciembre de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando en su integridad la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor Medina Godino, en nombre y representación de doña Teresa , sobre reclamación de cantidad, contra don Bernardino , debo absolver y absuelvo al demandado de la citada pretensión, con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó y posteriormente por escrito formalizó recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la demandada adversa, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día siete de julio, quedando a continuación conclusas para dictar sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- El artículo 1544 del Código Civil engloba dentro de un mismo concepto dos tipos contractuales distintos, cuales son el arrendamiento de obra y el de servicios, en los que si bien una y otra modalidad entrañan una prestación de hacer y una correlativa contraprestación de pagar un precio cierto, su régimen jurídico es totalmente diferente, siendo característica esencial del denominado arrendamiento de obra o empresa, según determinan, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1989 , que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más correctamente el resultado producido por la misma o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes - "opus consumatum et perfectum" -, de ahí que al tomarse en consideración, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, se exija al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, en observancia de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , conforme a la buena fe y al uso, calificando reiterada doctrina del Tribunal Supremo la relación médico-paciente como un contrato de arrendamiento de servicios -SS. de 18 de enero de 1941 , 22 de diciembre de 1954 y 2 de junio de 1960 -, ya que la obligación médica no es la de obtener la curación del paciente, sino el proporcionarle los cuidados que requiera, según la "lex artis ad hoc" y el estado de la ciencia - T.S. 1ª SS. de 25 de enero de 1997 -, declarando que el molde amplísimo del contrato de prestación de servicios, cobija, sin género de dudas, los servicios superiores y muy cualificados de quiénes, como los médicos, ejercen las llamadas profesiones liberales, por lo que, consecuentemente, la responsabilidad del profesional en cuestión debe devenir del incumplimiento de las obligaciones propias de un contrato de servicios, con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil , ante la concurrencia de dolo, negligencia, morosidad o contravención de cualquier otro modo del tenor de las obligaciones, si bien, no obstante, es de matizar que, en determinados casos, como lo son los tratamientos odontológicos, la relación médico-paciente pasa por ser la de un arrendamiento de obra, como bien se expresan, entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1990 y 28 de junio de 1999 , recogiendo la citada en la recurrida de 11 de diciembre 2001 en referencia a un supuesto de intervención de cirugía maxilofacial que, "(....) en la medicina llamada voluntaria, incluso curativa como en el presente caso, la relación contractual médico-paciente deriva de contrato de obra, por el que una parte (el paciente), se obliga a pagar unos honorarios a la otra (el médico), por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso. Son los casos que la jurisprudencia ha tratado: operación de cirugía estética (lifting) en la sentencia de 28 de junio de 1997 , tratamiento para alargamiento de las piernas en la de 2 de diciembre de 1997, colocación de dispositivo intrauterino anticonceptivo en la de 24 de septiembre de 1999 e intervención en oftalmología en la de 2 de noviembre de 1999. La sentencia de 28 de junio de 1999 contempla el caso de un tratamiento odontológico, rehabilitación de la boca que no logró el resultado y fue otro odontólogo el que la rehabilitó finalmente" , por lo que cuando la obligación asumida por el médico consista en un resultado, como lo sería al practicar tratamiento odontológico de colocación de prótesis, queda más que patente que la naturaleza jurídica contractual no puede ser la de arrendamiento de servicios, sino más propiamente la de obra, siendo plenamente acorde el criterio del tribunal colegiado de alzada con el defendido por la actora recurrente y a tal efecto también contenido en la sentencia recurrida, resultando de lo actuado la acción ejercitada por la representación procesal de la actora Sra. Teresa deviene del contrato de arrendamiento de obra celebrado con el demandado, hoy apelado, don Bernardino , a virtud, a cambio de precio íntegramente abonado por la actora por cuantía de seis mil cuatrocientos diez euros (6.410 €), extremo no controvertido, el demandado asumía el deber de tratamiento buco-dental, que culminaría con la colocación de prótesis, resultado que, a juicio de la demandante-apelante no llegó a cumplirse al generar la colocación de la prótesis numerosas e incesantes molestias en su uso, pretensión a la que se opuso el demandado rechazando categóricamente la pretensión articulada de contrario, argumentando falta de capacidad de la propia demandante para soportar la prótesis, y no la mala praxis que se le imputaba de adverso

SEGUNDO .- Así las cosas, sabido es que la falta de cumplimiento contractual viene a dar lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido - "exceptio non adimpleti contractus" - y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo - "exceptio non rite adimpleti contractus" -, acciones ambas no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia queda implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido, igualmente, sancionadas por la jurisprudencia - T.S. 1ª SS. de 17 de enero de 1975 , 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 -, manifestando, en este sentido, que el éxito de esta última queda condicionada a que la defectuosa realización de la prestación sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, siendo lo cierto que de la actividad probatoria desplegada en los autos se sentó como conclusión por la juzgadora de primer grado que ese incumplimiento contractual que se imputa al demandado no era de apreciar y que, por tanto, procedía llevar a cabo la desestimación de la demanda con todo tipo de pronunciamos favorables del demandado, fallo judicial contra el que viene a alzarse la representación procesal de la demandante argumentando en su contra, en síntesis, que el tratamiento odontológico contratado aparte de cumplir una función estética, pretendía obtener un resultado funcional, como cubrir las piezas que faltaban a la actora, servirle para sus funciones básicas de alimentación e, incluso, de lenguaje, ninguno de cuyos fines quedan cubiertos con la ejecución del trabajo del demandado, lo que la propia actora viene a reconocer, si bien, finalmente, considera que no existe responsabilidad de aquél, incurriendo así en evidente contradicción, indicando como el hijo de la actora, don Patricio relató en el acto del juicio que a su madre desde el principio no se le fijó la prótesis y que se quejaba por ello de forma constante, porque no podía comer, bien, porque se le movía y porque se le metía comida por la parte de arriba de la dentadura, dado que la parte superior de la dentadura era muy curva de forma que le tiraba del labio superior, y le hacía "paletuda" , cuando nunca antes había presentado ese aspecto, extremos sobre los que del mismo modo incidió la testigo Micaela , siendo reconocido por el propio demandado la existencia de esas molestias, rompiéndosele una pieza dental unos dos meses antes de la celebración del juicio, lo que a juicio de los peritos dicha circunstancia privaba de estabilidad a la prótesis, sin que el demandado ofreciera opciones a la actora en su tratamiento, sin advertir que por su edad, su estado bucal, o por el motivo que fuese, podría sufrir un rechazo de la prótesis, por lo que actuó de forma negligente, sin avisar de los posibles problemas a su cliente para que ésta con pleno conocimiento decidiera sui aceptaba o no contratar los trabajos, motivos en base a los cuales peticiona del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que con revocación de la recurrida acuerde condenar a don Víctor al pago a la demandada de la suma indicada de seis mil cuatrocientos diez euros (6.410 €) o, subsidiariamente, para el caso de ser desestimada la petición principal, fuera condenado a sufragar a su costa la reparación de la prótesis de la demandante hasta que quedase perfectamente concluida, por parte de otro especialista, todo ello, en una u otra pretensión, con condena en costas de la demandada.

TERCERO .- Suscitada en la forma descrita la controversia en esta segunda instancia, es importante recordar que el recurso ordinario de apelación queda concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, pero presentandose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, a lo que debemos añadir en relación con la controvertida en autos prueba pericial, conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas - T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 -, sino también conforme a las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 21 de enero , 4 y 12 de abril de 2000 , 21 de febrero , 20 de marzo , 5 de abril y 4 de junio de 2001 -, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981 , 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio el impugnado que, por tanto, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 13 de julio de 2000 , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 26 de febrero , 6 y 16 de marzo , 18 de mayo , 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999 , 21 y 25 de enero , 7 de marzo , 4 , 12 , 13 y 18 de abril , 4 , 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 30 de enero , 21 de febrero , 30 de marzo , 5 de abril , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 1999 , 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000 , 30 de enero , 4 y 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias - T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia - T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989 , 9 de abril de 1990 , 7 de enero de 1991 , 24 de diciembre de 1994 , 21 de enero de 2000 y 30 de enero , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 -, siendo lo cierto que en el caso que nos ocupa los dos informes periciales practicados, uno a instancia de parte, acompañado junto con la contestación a la demanda, redactado por don Camilo -documento número 14 de la contestación a la demanda- (folios 76 a 85), y otro el judicial llevado a cabo por doña Catalina (folio 128 a 132), ambos ratificados en el acto de juicio y sometidos a contradicción de las partes, vienen a ser coincidentes en sus conclusiones de entender que en el caso enjuiciado, en absoluto, ha existido mala praxis en el trabajo ejecutado por el doctor Sr. Víctor , aparte de que, a juicio de los dos, no existe evidencia de que la prótesis produzca dolor o deficiencia en la masticación que pueda ser atribuido a una mala confección, diseño, indicación o realización de la misma, de manera que aun cambiando las coronas y haciéndole prótesis nueva, la paciente continuaría presentando molestias, sin detectar lesiones de ningún tipo en la mucosa externa de la prótesis, de manera que esas quejas formuladas por la paciente acerca de "no poder masticar", "no me combina", etc., ajenas al actuar profesional del demandado, podrían obedecer a falta de coordinación muscular, hábitos parafuncionales, rechazo psicológico, percepción de cuerpo extraño que produce el llevar una prótesis dental removible, etc. o a lo que denominara en el acto del juicio la perito judicial "síndrome de boca seca", sea como fuere, lo cierto e incuestionable que se colige de la actividad probatoria desplegada en el curso del proceso judicial es que en la articulación témporomandibular no se advierten crujidos ni chasquidos articulares, lo que denota una clara ausencia de actitud indiligente por contraria a la praxis médica, pues si bien es cierto, y en tales términos se pronuncia la sentencia apelada con acertado criterio, que, como regla general, tratándose de un arrendamiento de obra con obligación de resultado, acreditado el nexo causal de que la actividad médica no ha producido el resultado previsto, la jurisprudencia ha aplicado la obligación de reparar en sentencias como las de 28 de junio de 1997 , 2 de diciembre de 1997 , 28 de junio de 1999 , 24 de septiembre de 1999 , 2 de noviembre de 1999 , no lo es menos que dicha obligación reparadora decae cuando el profesional demandado acredite de forma fundada y justificada que el incumplimiento de la obligación de resultado obedeció a una causa extraña, imprevisible e inevitable a su actuación profesional, como así ha sucedido en el caso tratado en que esas molestias y patologías que dice sufrir la actora, que se corroboran a través de los testimonios de don Patricio (hijo) y doña Micaela , en su aspecto técnico queda desvirtuado por la categórica y concluyente prueba pericial practica que sin llegar a negar, en modo alguno, que la paciente tenga molestias, sin embargo, descartan nexo de causalidad alguno entre la actuación profesional del demandante y el resultado inadecuado obtenido, lo que, sea como fuere, es por se debe a factores ajenos a la actuación del demandado, quien consta hizo todo cuanto estaba en su mano para atender a la paciente y conseguir resultado óptimo de su actuación, no siendo de recibo introducir ahora, extemporáneamente, debate acerca de la ausencia del deber de información, habida cuenta que sobre dicho particular extremo nada se dijo durante la fase de alegaciones de las partes, lo que supone que aceptar introducir en segunda instancia este nuevo hecho no vendría más que a situar en indefensión a la demandada, lo que es por completo rechazable, deviniendo todo ello en el dictado de una resolución definitiva confirmatoria de la recurrida de primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho en todos y cada uno de sus pronunciamientos.

CUARTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Teresa , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Medina Godino, contra la sentencia de tres de diciembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga en autos de juicio ordinario número 62 de 2008, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procésales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado del que dimana, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.