Sentencia Civil Nº 442/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 305/2010 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Dona María Elena Corral Losada

Dona María Paz Pérez Villalba

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 19 de diciembre del 2011

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arucas en los autos referenciados (Juicio Ordinario 410/2007) seguidos a instancia de D a Evangelina , D a Ramona Y DON Calixto , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Jesús Quevedo Gonzálvez y asistida por la Letrada D a Raquel Márquez Aguiar, contra D a Bárbara Y DON Geronimo , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora D a Ana Ramos Varela y asistida por el Letrado Don Heriberto Sánchez Sánchez, siendo ponente la Sra. Magistrada D a María Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Arucas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que debo DESESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de dona Evangelina , de don Calixto y de dona Ramona , absolviendo a don Geronimo y dona Bárbara de las pretensiones deducidas en su contra, y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora, por ser así de justicia.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 27 de octubre del 2008 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Admitiéndose ex artículo 270 de la Lec como hechos nuevos acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia los documentos relativos a la incoación del expediente administrativo 245/2009 y a su resolución administrativa, con fecha 29 de septiembre del 2011 se celebró vista con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó demanda ejercitando una acción negatoria de servidumbre de paso alegando que Don Calixto y Dona Ramona son propietarios, teniendo Dona Evangelina el usufructo vitalicio, de una finca rústica situada en el pago de Transmontana, la cual tiene como lindero poniente otra finca propiedad de los demandados. Que los demandados, desde hace unos tres anos, empezaron a utilizar el terreno de los actores de manera furtiva para acceder a la vivienda que tienen en el lugar, convirtiendo dicho terreno en una especie de paso, el cual incluso han procedido a asfaltar, colocando una puerta de garaje con un video-portero y taponando una arqueta de riego, todo ello sin el consentimiento de los actores, y a pesar de tener su acceso por otro lado, y sin tener en cuenta los requerimientos que se le han realizado para que se abstengan de continuar con el uso del supuesto paso, y que lo devuelvan a su estado original, exigiendo los mismos para ello que le abonen una cantidad de dinero en concepto de gastos. Por todo ello solicita que se dicte sentencia por la que se declare que la finca propiedad de los actores no está gravada con servidumbre de paso alguna a favor de la finca de los demandados, y en consecuencia, se condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, a que se abstengan en lo sucesivo de transitar por dicha finca y que la reintegren a su estado original mediante la retirada del hormigón vertido en la misma y cerramiento de la puerta de garaje que desemboca a la finca de los actores, advirtiéndoles que en caso de no hacerlo en el plazo que al efecto se le indique por el Juzgado se procederá a realizarlo a su costa.

Por su parte la demandada contestó a la demanda alegando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues entiende que el camino es público y perteneciente al Ayuntamiento de Arucas, para a continuación oponerse a la demanda alegando que los actores no pueden reclamar la titularidad del paso cuando el mismo es público, sin que haya que olvidar que los demandados siempre han actuado de buena fe, pues solicitaron el consentimiento (pensando en un primer momento que los actores eran propietarios del terreno) para hacer la obra, e incluso ofrecieron que colaboraran para asfaltar un tramo mayor del camino. De igual se oponen que en la escritura de los actores consta que también linda por 'Barranquillo', lo que coincide con la escritura de los demandados, y demuestra que el terreno es público. Que los demandados no han actuado de manera furtiva, produciéndose la primera reclamación en el ano 2007, coincidiendo con que dona Ramona se fue a vivir en la casa de la finca, pero tardando curiosamente un ano desde dicha fecha en poner impedimentos a la misma. Por todo ello solicitó la desestimación de la demanda y la condena en costas a la parte actora.

La sentencia apelada desestimó la demanda, motivándose en la misma que si bien la parte actora había identificado tanto su finca como la de los demandados, la cuestión radicaba en determinar la naturaleza jurídica del paso objeto de reclamación, pues mientras la actora entendía que es de su propiedad, y por ello, se ha de presumir libre, al tener los demandados otro camino justo por el otro lado, los demandados sostenían su caráter de caminio público y de las pruebas practicadas, y en especial del reconocimiento judicial llevado a cabo el 20 de octubre de 2008, no había quedado acreditada la titularidad de dicho paso por parte de los actores y ello pues existían distintos indicios que parecían concluir que la misma es de titularidad pública, siendo los mismos, no sólo la certificación catastral aportada con el escrito de contestación a la demanda, sino (y principalmente) que tanto el camino objeto de discusión, como el que se encuentra en el otro lado de la finca de los demandados (el cual no aparece reflejado en el plano catastral usado como orientación en la diligencia del reconocimiento judicial), cuenta con alumbrado público, así como que ambas fincas tienen un número de gobierno, siendo especialmente significativo que la vivienda vecina por el otro paso a la de los demandados cuenta incluso con un vado (con número 357) autorizado por el Ayuntamiento de Arucas, siendo dicho camino un ramal del principal, al igual que el que desemboca en la propiedad del actor. Todo ello unido a la existencia de una conducta de los demandados basada en la buena fe, pues los mismos procedieron a realizar la obra tras ponerlo en conocimiento de uno de los hermanos de la parte actora (el cual ha declarado que se lo comunicó a su madre) y a la vista pública de los trabajadores de los mismos (tal y como ha manifestado el testigo don Jose Ignacio ), es lo que induce nuevamente a pensar de que el paso pertenece al llamado camino del Barranquillo, tal y como consta incluso en la escritura de propiedad de la parte actora, en la que en ningún momento se hace referencia a un paso privado que lo diferencie del otro que se encuentra en la puerta principal de la finca de los demandados. Considerando en definitiva la sentencia apelada que no se podía apreciar la concurrencia de los requisitos de la acción negatoria de servidumbre, al no quedar acreditado la titularidad de la actora del paso, y recayendo sobre la misma la carga probatoria de este hecho (en baso a lo establecido en el artículo 217 de la LEC ), motivo por el cual se ha de desestimar la demanda presentada por la actora.

Frente a la anterior se alza la parte apelante cuestionando la valoración que de la prueba se realiza en la sentencia apelada insistiendo en definitiva que el camino cuestionado es privativo tuyo, debiendo prosperar la acción negatoria de servidumbre, a todo lo cual se opone la parte demandada quien solicita la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

En el presente rollo de apelación se admitieron como hechos nuevos ex artículo 270 de la Lec , acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia, los documentos relativos a la incoación del expediente administrativo 245/2009 y a su resolución administrativa de fecha 23 de julio del 2010, documentos respecto de las que partes pudieron alegar lo que a su derecho convenía, habiéndose celebrado por su admisión vista el día 29 de septiembre del 2011.

SEGUNDO.- Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del debate, el recurso de apelación debe estimarse pues a criterio de esta Sala, consta acreditado que el paso litigioso es privativo de los actores y que los demandados no tienen ningún derecho de servidumbre paso sobre el mismo y ello tras el análisis detenido de toda la prueba obrante en autos, incluida la documental aportada en esta alzada como hechos nuevos acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia, que está fechada el día 27 de octubre del 2008, consistente en la incoación el 23 de abril del 2009 del expediente administrativo 245/2010 de investigación patrimonial del camino o vial sito en el lugar Barranquillo, Entidad Singular de Transmotana, con número de referencia catastral NUM000 , tramitado por el Departamento de Patrimonio del Excelentísimo Ayuntamiento de Arucasa y cuya resolución de fecha 23 de julio del 2009, declara que dicho bien, consistente en camino o vial provisto de la referencia catastral antes referida no es de titularidad pública, siendo evidente que la sentencia apeladda se basó precisamente en esa presunción de titularidad pública del camino para la desestimación de la demanda al considerarse que por los actores no se había acreditado la titularidad dominical del camino cuestionado.

TERCERO.- Una vez acreditado que el camino de referencia catastral NUM000 no es público, lo que evidenciaría la incorreccion de las certificaciones catastrales de su finca aportadas por los demandados, quedaría todavía por determinar si el paso litigioso es privativo como sostiene la parte actora o serventía como subsidiariamente vinieron a alegar los demandados en su escrito de contestación a la demanda y en la vista de esta Alzada, duda que también se consigna en la resolución administritativa antes referida. Pues bien, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sus sentencias de fecha 30 de abril del 2006 Fundamento de Derecho 2o, 'La serventía persigue permitir a sus beneficiarios el paso a sus fundos a través de un camino que no es propio o exclusivo de los propietarios de los terrenos por los que discurre, sino común de los titulares de las fincas colindantes a las que sirve de acceso. Constituye un acceso de servicio privado sobre terrenos privativos de sus titulares constituyéndose entre ellos una comunidad de bienes sobre el camino de todos originador de un derecho de uso y disfrute y posesión común que obliga a todos a respetar el paso de los demás. Se genera entre sus causantes o propietarios de las fincas limítrofes una comunidad acentuadamente germánica acerca de su uso y disfrute, sin que nadie pueda impedir el paso y cualquiera que fuese el terreno que cada uno de aquéllos cediese. Se establece un tipo de cotitularidad dominical (sin cuotas) del camino, de naturaleza indivisible, en la que no es concebible el derecho individual a pedir su extinción, y sin que ningún comunero pueda impedir o dificultar el paso, y de ahí que constatadas la alteraciones unilaterales hechas por los codemandados en la cosa común y el contenido del artículo 397 CC , conforme al cual ningún condueno podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común. Conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1985 (RJ. 1985, 3967 ) y de 12 de mayo de 1993 , y múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales, singularmente de Canarias y Galicia, el instituto jurídico de la serventía, de carácter atípico y consuetudinario, no debe de identificarse con la servidumbre, por cuanto no grava un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueno, por lo que no hay predio dominante y predio sirviente, sino que se establece sobre un espacio físico concreto, no público, que es utilizado por los titulares de las fincas con la que colinda para servicio de las mismas, como vía de paso y demás que resulte, como la apertura a la misma de huecos que posibiliten su adecuado uso (AP Santa Cruz de Tenerife, Sección 3a 22/5/1999 [AC 1999, 1055], Sección 1a 29/3/2004 [JUR 2004, 136986]); por lo que constituye un fenómeno de cotitularidad de un derecho, que no es el de propiedad, de ahí que no pueda hablarse de copropiedad, sino de goce y aprovechamiento de un bien. Consiguientemente, la serventía está dotada de un valor jurídico propio, ya que, como se ha dicho, es una institución distinta de la servidumbre, al suponer un camino no público establecido para el servicio de varias fincas, por lo que, lo esencial es la existencia de un espacio físico concreto, no público, que es utilizado por los titulares de las fincas con las que colinda para servicio de las mismas, como vía de paso y demás que resulte, como la apertura a la misma de huecos puertas, ventanas -que posibiliten su adecuado uso (AP Tenerife Sección 1a de 7/7/04; de 18/1/2006). Lo que lleva a concluir que se trata de un espacio establecido como servicio que permite su utilización como paso, apertura de luces y vistas y demás derechos de goce necesarios para el adecuado disfrute, que supone cotitularidad de un derecho, que no es el de propiedad, de ahí que no pueda hablarse de copropiedad, sino de goce y aprovechamiento de un bien, por lo que no puede hacerse extensiva a ninguna otra facultad del dominio, por lo que no es «concebible el derecho individual a pedir su extinción» ( STS 14/5/1993 [RJ 1993, 3683]).Como dice la SS de la AP de Tenerife de 13 de febrero de 2006 'Esta institución, la serventía, institución consuetudinaria distinta de la servidumbre y vigente en las Islas Canarias (así como en otras zonas del territorio peninsular) tal como ha tenido ocasión de poner de manifiesto nuestro Tribunal Supremo (así, Sentencia de 10 de julio de 1985 ) y numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales de Canarias, se caracteriza, precisamente porque los terrenos sobre las que recae no son de propiedad exclusiva de ninguna de las partes colindantes con la misma, sirviendo principalmente para ejercitar el derecho de paso. Ello supone crear una especie de comunidad sobre el espacio ocupado por el camino de las que forman parte todos los cotitulares, por lo cual se genera un régimen especial y propio de comunidad, en el que no existe propiedad sino derecho de uso, de carácter indivisible y sin que, por tanto, haya un derecho individual a pedir su extinción (salvo el de renunciar a su utilización, según costumbre inmemorial de las islas) ni puedan llevar a cabo modificación sin el consenso de todos los comuneros'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado y valorando toda la prueba obrante en autos, cabe concluir que la parte demandada no ha acreditado que el paso litigioso constituya una serventía y ello precisamente porque nunca el paso lo habían tenido los demandados a su finca por el camino litigioso hasta que una vez adquirida su propiedad en el ano 2004, en el 2005 lo asfaltaron hasta su finca y abrieron la puerta del garaje y precisamente pidiendo permiso para ello, lo que es incompatible con la existencia de comunidad sobre el espacio controvertido, no justificándose la prestación de servicio de dicho camino a su finca con anterioridad a su asfaltado. Es más, el camino controvertido litigioso muere en la finca de los actores, quienes son titulares de las fincas catastrales número NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , según es de ver en el expediente administrativo y que en la fotos aéreas de la demanda es la que cuenta con cultivos, por lo que el servicio del camino es para la finca del actor, evidenciando que fue un camino privado que abrieron hace muchos anos los causantes de la parte actora o los titulares originales de la finca de los actores, camino privado que está en su propiedad y a su exclusivo servicio, exclusivo servicio que reconoció en la vista el capataz de la finca de los actores y el colindante con la finca de los demandados Don Juan , que ante las preguntas genéricas del letrado de las parte demandada sobre serventías, siempre distinguió el camino controvertido como camino privado de los actores y que nacía del agrícola que sí sería serventía. Además todo lo anterior viene corrobarado por los títulos de propiedad de las partes, pues la finca de los actores linda al poniente con la de los demandados y si bien la misma colinda también con Barranquillo, ello es debido a la larga extensión de la finca y a que evidentemente existen serventías pero no en el paso discutido, desprendiéndose del expediente administrativo que con el Barranquillo también linda la parcela catastral NUM006 , la NUM007 y la NUM008 que cabe situar en el plano de los folios 136 y 137. En cuanto a los títulos de los demandados, los mismos para sostener la falta de propiedad de los actores sobre el camino discutido, se centran en las parcelas catastrales NUM009 y NUM010 , que lindarían al este o naciente con barranquillo por donde tienen su acceso, descripción de este lindero y entrada que cabe cuestionar por cuanto el título origen de los vendedores que se describe en su escritura pública de compravente del 19 de marzo del 2004, es a su vez una escritura de obra nueva y herencia del 2002, no aportándose curiosamente los títulos originales de los inmuebles que se integraban en la herencia para comprobar sus linderos originales y si los mismos fueron modificados a la hora de constituir el nuevo título de propiedad tras la división de la herencia, lo que no era imposible atendido al hecho reconocido de que originariamente la finca de los demandados era de los antepasados del codemandado DON Geronimo . Dicho cuestionamiento de linderos en cambio no cabe apreciarlo en la finca propiedad también de los demandados de referencia catastral 186, colindante con la también de su propiedad NUM009 , y que tendría su mismo lindero este, pues en la misma escritura pública de compraventa de los actores de dicha concreta finca NUM002 se hace constar que los vendedores transmitían en virtud de otra escritura pública de compraventa del 12 de noviembre del 2002 y en la que curiosamente no aparece como lindero este ningún barranquillo por donde tiene su acceso, sino precisamente la finca de D a Evangelina , o lo que es lo mismo la finca de los actores, siendo así que en dicho título es por el oeste y no por el este por donde tiene su acceso. Pero es que además de todo ello, si la finca de los demandados como se hace constar en su informe pericial linda al sur con D a Rosa , que según el documento catastral obrante a los folios 133 y 134 es la finca catastral NUM011 , teniendo ambas el mismo linde al este, la finca de D a Rosa y que también es propiedad de Don Juan , que depuso como testigo en el juicio y que siempre habló del camino litigioso como camino privado de los actores, decíamos la finca referida de D a Rosa , tiene como lindero este o naciente un camino particular según sus titulos de propiedad aportados al expediente administrativo 245/2009.

En definitiva, el camino es propiedad de los actores y los demandados no tienen ningún derecho de servidumbre de paso sobre el mismo, no pudiendo desconocer que en la acción negatoria el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre, no sólo por la imposibilidad de la prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales sobre carga de la prueba y en virtud de la presunción iuris tantum de libertad de fundos, el actor sólo tiene que probar su derecho de propiedad, y al demandado corresponderá la carga de acreditar la existencia de la servidumbre ( Sentencias de 7 de febrero de 1975, Audiencia Provincial de Sevilla ; 11 de febrero de 1986, Audiencia Territorial de La Palma ; 18 de diciembre de 1986, Audiencia Territorial de Barcelona , y 13 de octubre de 1987 , Audiencia Provincial de Las Palmas; además, SSTS de 19 de junio de 1978 y 29 de mayo de 1979 ).Tampoco acreditan los demandados, como antes se ha expuesto, la existencia de serventía, por lo que la demanda debe ser estimada en su integridad, siendo irrelevante al objeto de autos que los demandados en su día pidieran autorización a quien entonces era uno de los propietarios de la finca litigiosa para pasar por ella y hormigonarla, pues no consta acreditado que todos y cada uno de los titulares del inmueble antes del comienzo del asfaltado dieran dicha autorización, amén de que el testigo no dejó de reconocer las malas relaciones que tenía con sus hermanos actores o que el camino esté abierto al público en general pues si está abierto el camino no es porque exista una servidumbre o serventía sino por mera tolerencia de su titular

CUARTO. - Pese a la estimación del recurso de apelación y consiguiente estimación de la demanda, las costas de primera instancia no se imponen a los demandados en atención a que que en esta Alzada se ha admitido como hechos nuevos una documental que ha sido valorada en esta Sentencia, estando en cierta manera justificada la oposición de los demandados a la demanda en atención a la constancia en el Catastro del camino litigioso como camino público.

Las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes al estimarse el recurso de apelación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D a Evangelina , D a Ramona Y DON Calixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 1 de Arucas de fecha 27 de octubre del 2008 en los autos de Juicio Ordinario 410/2007, revocando dicha resolución en el sentido de que estimándose la demanda interpuesta por la representación procesal de D a Evangelina , D a Ramona Y DON Calixto contra D a Bárbara Y DON Geronimo se declara que la finca propiedad de los actores no está gravada con servidumbre de paso alguna a favor de la finca de los demandados, condenando en consecuencia a los mismos a estar y pasar por la anterior declaración, a abstenerse en lo sucesivo de transitar por la finca descrita en el hecho primero de la demanda, y a reintegrar la finca de los actores a su estado original mediante la retirada del hormigón vertido en la misma y cerramiento de la puerta del garaje que desemboca a la citada finca, advirtiéndoles expresamente que en caso de no hacerlo voluntariamente, se procederá a realizarlo a su costa y todo ello sin imponer las costas de primera instancia y las de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona María Paz Pérez Villalba, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.