Sentencia Civil Nº 442/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 434/2010 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

442/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de septiembre de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 11 de diciembre de 2009

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Rodolfo

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Jdo. 1a Instancia e Instrucción no 8 de Arrecife de fecha 11 de diciembre de 2009, seguidos como apelante a instancia de D. Rodolfo , representado por la Procuradora Dna. Noemí Arencibia Sarmiento y dirigido por la Letrada Dna. María Ángeles García Hernández, contra Juan Ignacio y Da. Clara , representados por el Procurador Don Daniel Cabrera Carreras y asistidos de la Letrada Da. Cristina de Paiz López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por dona Paulina , por medio de su procuradora dona Encarnación Pinto Luque, contra don Rodolfo , DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO el contrato de opción de compra, de fecha 8 de febrero de 2007, celebrado entre las partes sobre el apartamento no 3 sita en la planta baja del bloque no 2 con el número D del Proyecto, en la calle Serpiente no 35 de San Bartolomé, CONDENANDO al referido demandado a devolver a los actores la cantidad de 16.000 euros en concepto de principal, con el interés legal por mora procesal.

Con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes al en que se notifique esta resolución y del que, en su caso, conocerá la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

Por Auto de 20 de enero de 2010 dictado por el Juzgado se rectificó el fallo de la sentencia dictada, siendo su parte dispositiva del siguiente tenor literal: "SE SUBSANA el defecto advertido en la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2009 , consistente en indicar en su parte dispositiva "que estiamndo íntegramente la demanda interpuesta por dona Paulina , en los siguientes términos: "QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Juan Ignacio y Da. Clara " manteniendo el resto de pronunciamientos .

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio del procedente contra la resolución original que ya fue indicado al notificarse aquélla. Pero, el plazo para interponerlo comenzará a computarse desde el día siguiente al de la notificación del presente auto (artículo 215.4 LECn ).

Lo acuerda y firma S.Sa. Doy fe."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 1 de julio de 2011.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia que estimó en su integridad la demanda alegando en primer lugar que ya desde la audiencia previa se opuso la excepción de falta de legitimación pasiva en referencia a la entidad SERVINET, S. C.P. que no fue admitid, presentándose protesta a los efectos de la segunda instancia, sin que tampoco fuera acogida en la sentencia.

Estima la apelante que se produce la quiebra de las normas procesales al no haberse resuelto la excepción como tal sino que se resuelve como cuestión de fondo en el fundamento tercero en el que se entiende que al resolver el contrato de opción el demandado ha de devolver lo recibido y, para ello, establece que no existe contrato de intermediación. Con independencia de las normas procesales esta parte reitera su falta de legitimación pasiva para que se le solicite la totalidad del dinero entregado, reproduciendo las razones ya expuestas en la primera instancia.

Aduce que en la demanda se reclaman 16.000 euros como cantidad desembolsada por los demandantes en el momento de firmar el contrato de opción de compra el 8 de febrero de 2007, pero dicho importe no fue recibido por el apelante demandado senor Rodolfo , sino que dicha cantidad fue dividida en dos conceptos, como se puso de manifiesto y fue ratificado por los demandantes y testigos en el acto del juicio y figura en las estipulaciones segunda y tercera del contrato que establecen: "la prima de la opción de compra es de 16.000 euros, que el optante entrega en este acto, distribuido de la siguiente manera, Diez mil al Sr. Don Rodolfo y los otros Seis Mil Euros a SERVINET, S. C.P."; y en la estipulación tercera : "el precio total de la compraventa INCLUIDO los honorarios de la INTERMEDIACION ascienden..."

Estos hechos, a juicio del recurrente, vienen confirmados con la firma de cheques individuales para cada una de las partes de carácter nominativo, uno para la entidad SERVINET y otro para Don Rodolfo .

Pone además de manifiesto que incluso, por razones de las que nadie de los que participó en la intermediación supo dar explicaciones, realmente el dinero entregado por los demandados en la firma del contrato de opción ni siquiera fueron 16.000 euros, como consta en la documental que consta en autos.

Argumenta el recurrente que la testifical del representante legal de SERVINET confirma que los demandados contactaron con ellos para la firma del contrato de opción, que les pusieron en contacto con el promotor de la vivienda, que ellos le realizaron gestiones de carácter bancario, etc., es decir, realizaron todos los actos que lleva aparejado el contrato de intermediación que expresamente firmaron y consintieron, reconociendo expresamente en el Contrato la existencia del contrato de Intermediación entre ambas partes como relación contractual independiente de la firmada entre demandantes y demandado, por lo que estima que no se debía reclamar ni menos aún condenar al pago de la totalidad del dinero.

Sostiene la parte apelante en definitiva que los demandantes y la entidad SERVINET acordaron y perfeccionaron un contrato de INTERMEDIACIÓN entre ellos y en base al mismo se acuerda y paga una cantidad de dinero estipulada, y si finalmente el negocio subyacente no tiene éxito, estima esta parte que en nada debe afectar al contrato de intermediación, ni reclamarse una cantidad de dinero que el recurrente nunca recibió puesto que el desembolso se realizó para pago de los servicios de intermediación.

SEGUNDO.- En segundo lugar la parte recurrente impugna la sentencia en cuanto al fondo del asunto porque estima que ignora los avatares que ocurrieron con el contrato, que resume en que la opción de compra no se ejercitó por parte de los optantes- compradores porque en todo momento deseaban que se les vendiera la vivienda objeto del primer contrato de opción de compra que firmaron el día 8 de febrero de 2007, cuando según reconoce la sentencia apelada, al haber firmado el segundo contrato en igual fecha e iguales características, y salvando el error en la descripción de la vivienda, se había resuelto el mismo.

Argumenta la parte apelante que los actores tuvieron pleno conocimiento de los acontecimientos que se producían sobre la vivienda objeto de la opción de compra, pues incluso la entidad intermediaria declaró que acompanó a los demandantes y demandado a la vivienda y modificaron elementos de la misma a petición de los primeros. Por su parte estima que el recurrente cumplió todos los requisitos y en tiempo para conseguir su cédula de habitabilidad y primera ocupación, julio de 2007, sin que existiera razón alguna que impidiera otorgar la escritura en aquel momento, más que la desidia de los optantes.

En cuanto a los hechos relevantes que estima la parte acreditan el cumplimiento del contrato por parte del senor Rodolfo son los siguientes:

- La opción se firma en febrero de 2007 en que la construcción estaba acabada, a falta de algunos remates, y previamente a la firma del documento los demandantes visitaron la vivienda objeto de la opción de compra, quedando plenamente identificada para las partes. No compraron sobre plano sino que se hizo como cuerpo cierto.

- La terminación de la vivienda se realizó en mayo y obtuvo las licencias administrativas en julio de 2007.

- Los actores realizan diversos requerimientos por distintos letrados, instando a la firma de la escritura de forma inmediata, pero siempre una vivienda de sesenta y cinco metros cuadrados. Entre ellos se destaca el burofax de 11 de junio de 2007 requiriendo al apelante para inspeccionar el apartamento y si ya le constaba a la construcción cédula de habitabilidad y licencia de Primera Ocupación, y haciéndole saber que se va a EJERCITAR LA OPCIÓN DE COMPRA una vez sean otorgadas las correspondientes licencias (doc. 4 de la demanda).

- Tras haber sido informados de la existencia de la cédula de habitabilidad desde principios del mes de julio de 2007, como consta en la propia demanda, los demandantes no ejercitaron su derecho a opción de compra.

- La siguiente noticia que tuvo el apelante es en enero de 2008 para resolver el contrato de opción de compra y solicitar que se le devolviera la cantidad de 32.000 euros.

Concluye que los actores en momento alguno procedieron a ejercitar la opción de compra en un plazo de dos meses, tal como habían anunciado en el burofax, a partir del 3 de julio 2007 en adelante como les correspondía según lo establecido en la estipulación cuarta del contrato de opción, existiendo plena disponibilidad de otorgar la escritura pública a los optantes y sin ninguna razón para lo contrario si estos la hubieran hecho efectiva en tiempo y forma, cosa que no hicieron, razón por la cual esta parte se opuso a la demanda, pues de acuerdo con la estipulación quinta del contrato si no se ejerciera según las condiciones previstas, la opción quedará cancelada haciendo suya el propietario la cantidad recibida como prima en concepto de indemnización.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación en su día dicte sentencia por la que se modifique la de instancia en el sentido interesado en el recurso.

TERCERO.- En cuanto a la declaración del testigo representante legal de la entidad SERVINET S.C.P., al que alude la sentencia de instancia como fundamento para desestimar la alegación de falta de legitimación pasiva realizada por la parte demandada, y visionado el soporte audiovisual correspondiente, conviene dejar constancia de las partes más relevantes de la misma. Y así manifiesta:

Nosotros actuamos como mediador inmobiliario y financiero, y los actores como compradores. El promotor constructor, en este caso el vendedor, nos pone una serie de viviendas expuestas para su venta, nosotros la publicitamos, nos llegan clientes como en este caso que nos llegaron estos senores que estaban interesados en comprar una vivienda con una serie de características, se les ensenó, gustó, se citó a las partes, y una vez que se va a cerrar lo que es la reserva u opción de compra se cita a las partes y llegamos al acuerdo económico, la forma de reserva, la forma de pago, y plazo de entrega y plasmar lo que es el documento de opción. Hay constructores que te dan modelos hechos, en este caso nosotros tenemos un modelo base y le facilitamos la tarea en este caso al constructor para que no haya cláusulas abusivas y no haya errores, lo que sí hacemos nosotros es que en este caso el constructor siempre nos paga a nosotros, de hecho nosotros cuando se hace la operación y se firma la reserva nosotros le emitimos un recibo al constructor por sus honorarios.

Recuerda que para pagar la operación se emitieron dos cheques ambos firmaron por los optantes. Dice que Es práctica habitual que en este caso mediaron también con la entidad financiera buscando un crédito puente con la CAM, para la opción de compra o reserva, se dividen los pagos un pago va para el promotor y otro para nosotros, porque la experiencia nos ha demostrado que hemos intervenido y un poco para dejar amarrada la operación de un principio a fin, porque los cheques vienen nominativos uno a nombre de su entidad y otro a nombre del promotor, para plasmar la garantía del documento en la reserva, y a su vez también que en este caso el que nos paga a nosotros es el constructor porque el cliente le entrega la totalidad del dinero, en este caso se firma la opción vamos a suponer por quince mil euros si se pacta cinco a nosotros el constructor nos paga a nosotros y nosotros le emitimos el recibo al constructor o promotor.

Dice que en este caso se prestan dos servicios, la mediación inmobiliaria y la mediación financiera. La mediación inmobiliaria siempre va a cargo del vendedor que se plasma en este documento. Y la mediación financiera nosotros cobramos en el momento en el que se firma el crédito hipotecario, por lo que en este caso serían únicamente honorarios por la mediación inmobiliaria.

Explica que lo que se firmó se hizo rápidamente y por la tarde hubo que modificarse por la matización de la numeración interna de la vivienda, no cambió nada más que esa matización.

Que en cuanto a la medida de los metros ellos siempre ponen "aproximadamente" porque normalmente cuando hacen los contratos todavía no hay división horizontal. Que en este caso les entrega el anexo uno que es una copia de la división horizontal que se le hace firmar a los clientes adjuntando el DNI, para que no existan problemas.

La vivienda se la ensenó su empleada a los compradores, y cree recordar que se hicieron unas tres visitas e incluso se hicieron algunos cambios en la cocina por los clientes según cree recordar. Los compradores conocían la vivienda porque la vivienda estaba ya terminada, de hecho los cambios eran en alicatado de cocina y eso supone que estaba muy avanzada.

Que el problema que pasó aquí es que el promotor desapareció porque no estaba localizado el vendedor. Que estuvieron los compradores un par de meses en su oficina.

Que recuerda que la primera controversia se produjo por los metros. Que ellos intentan que las partes lleguen a un acuerdo para que se firme la compraventa.

Que los datos de superficie de las viviendas que él hace constar se los promociona el promotor al principio pero luego puede haber modificaciones cuando se termina la obra definitiva, y que en este caso no puede aclarar la diferencia entre unos metros y otros. Preguntado si no es cierto que en este caso cuando se hace el contrato ya tiene la escritura de división horizontal ya que se la entrega como anexo, dice que ellos intentan solucionar las controversias porque suele haber una diferencia entre los metros, pero en este caso no pudieron solucionarla porque el promotor desapareció y no podían localizarle.

Que le consta que hubo dos reuniones con el vendedor en la propia vivienda desde que se firmó la opción de compra. A veces suele haber controversia entre metros construidos y metros útiles.

Preguntado por el error cometido dice que llaman al cliente y le dicen que el contrato sigue todas las características menos el error cometido, que incluso en el contrato pone que se entrega el dinero en efectivo y se hizo con cheque bancario porque es un modelo base que tienen ellos. Que llaman a los clientes y les explican la modificación. Que en este caso anadieron en anexo la división horizontal y el plano, para evitar la controversia.

Explica más adelante que ya ha tenido problemas de cobrar cuando se extiende la totalidad del cheque nominativo a favor del promotor y que por eso hacen que se entreguen dos cheques nominativos para asegurar el cobro de sus honorarios.

Explica también que al promotor en este caso le perdieron la pista, que estuvo más de dos meses detrás de él, incluso si estaba en Gran Canaria, porque es paisano suyo, y no hay en este caso notificación ninguna de la cédula de habitabilidad o de otra documentación.

CUARTO.- Pese a que la parte recurrente realiza una alegación que estima es de carácter procesal, y otra alegación como cuestión de fondo, como motivos del recurso, la Sala considera que, en puridad, la falta de legitimación pasiva que se opone por el apelante demandado, como cuestión previa de orden procesal, desde el momento en que reconoce que suscribió con la actora el contrato que en la demanda se pretende resolver, así como que recibió de la misma la suma de 10.000 euros, no puede acogerse, sin perjuicio de valorar al examinar el fondo del asunto a qué cuantía asciende la prestación que debe restituirse por el recurrente a los actores si se accede efectivamente a la resolución contractual pretendida.

Razones de lógica jurídica obligan así a examinar en primer lugar las alegaciones que el recurrente estima lo son de fondo, es decir, las relativas al contrato suscrito entre las partes, su calificación jurídica y naturaleza, y las vicisitudes habidas en su cumplimiento.

Como se ocupa de recordar esta Audiencia Provincial de Las Palmas, entre otras en sentencia de la sec. 4a, de 19-5-2009, no 202/2009, rec. 239/2006 , constante Jurisprudencia mantiene que la opción de compra consiste en aquel convenio por virtud del cual, una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir obre la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompanado del pago de una prima por parte del optante. Así pues constituyen sus elementos principales: la concesión al optante del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compra; la determinación del objeto; el senalamiento del precio estipulado para la futura adquisición; y la concreción de un plazo para el ejercicio de la misma; siendo por el contrario elemento accesorio el pago de una prima; en el contrato de opción de compra , la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente el que se perfeccione o no ( SS. 16-4-1979 , 4-4-1987 ; 9-10-1987 ; 24-10-1990 ; 24 enero , 28 octubre y 23 diciembre 1991 , etc.). Al tratarse de un contrato atípico, la principal fuente de su regulación habrá que ir a buscarla en la voluntad de las partes, según dispone el art. 1255 del Código Civil , y subsidiariamente en la creación jurisprudencial. Completando la anterior doctrina, la contenida en la STS de 30 de enero de 1998 nos dice que en dicho negocio cabe distinguir dos momentos contractuales: a) El primero referente al propio convenio opcional, que debe reunir los requisitos del art. 1261 del Código Civil y autoriza diferenciar el pacto de opción del derecho a su ejercicio que se inserta en aquél, y b) Un segundo momento correspondiente a la perfección de la compraventa proyectada, consecuente a la ejercitación de la opción en el plazo acordado y cumpliendo las condiciones convenidas, como negocio final, cuya conclusión queda supeditada a la libre voluntad y decisión del optante, pues, realizada la opción, se perfecciona la venta, que cabe plasmar formalmente en la escritura prevista por el acuerdo de las partes.

En consecuencia, el contrato de opción supone, en esencia, que una parte (optataria) concede a la otra (optante) la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, en definitiva en un contrato de opción es precisamente el ejercicio de la facultad de optar el núcleo del convenio. Así lo ha mantenido la Sentencia del TS de 20 de febrero de 1996 .

Ciertamente las partes suscriben dos contratos de opción de compra en la misma fecha, pero ha quedado acreditado y así lo declara la sentencia apelada que la duplicidad de contratos se debe a un error en la identificación de la vivienda en el documento, que no así entre las partes, ya que tanto los optantes como el propietario visitaron la misma antes de la firma del contrato de opción. En consecuencia el objeto de la opción de compra y por ello de la compraventa futura proyectada fue la contenida en el documento 3 de la demanda, esto es, el apartamento bajo no 3 del protocolo 2239 del Notario Don Pedro Eugenio Botella Torres, como figura en el anexo 1 que aportan los propios demandantes junto con el documento 3 de la demanda, documento que sustituyó al anteriormente firmado.

Se trata de un contrato de opción de compra en el cual se concede a los compradores la facultad de decidir sobre la perfección del contrato de compraventa sobre la vivienda, en el plazo de dos meses a contar desde que fuere otorgada la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación.

Pues bien, a diferencia de lo que las partes alegan, la Sala estima que la opción fue ejercitada de forma indubitada al comunicar los actores al vendedor su intención de ejercicio de la misma a través del burofax de 11 de junio de 2007, en el que se dice con claridad que es intención de los compradores ejercitar la opción sobre el apartamento Bajo Derecha del Bloque 2C en el número D de la calle Serpiente no 35 de San Bartolomé, y se requiere al vendedor para que ponga en conocimiento de los compradores si el apartamento tiene ya cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación, así como se le requiere para que senale día y hora para inspeccionar el apartamento, e igualmente para que desde que conste la cédula y fuere senalado el día de inspección, dentro de los dos meses siguientes se indique fecha y hora a comparecer en notaría para formalizar escritura de compraventa sobre el apartamento resenado.

No es óbice para ello que este burofax se hubiera remitido al vendedor con anterioridad a que se otorgaran la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación, puesto que el plazo de ejercicio de la opción, es decir de la comunicación de la decisión de perfeccionar la venta, comienza desde el mismo momento de la firma del contrato de opción de compra, y los dos meses que se indican en el mismo lo son para fijar el término final en el cual caduca la opción, pero no para restringir el que los optantes puedan manifestar su voluntad o consentimiento para la perfección de la venta en momento anterior. Y ello por cuanto el contrato de opción de compra obliga al vendedor a mantener a los optantes en la posición de decidir de forma exclusiva sobre la perfección de la compraventa desde el mismo momento de su concesión y hasta que se agote el plazo pactado para la misma.

Las partes confunden el ejercicio de la opción con la efectiva consumación de la compraventa perfeccionada a través del otorgamiento de escritura pública, lo que efectivamente no llegó a producirse en el supuesto de autos.

Este burofax fue debidamente entregado al vendedor el 13 de junio de 2007 (documento 5 de la demanda), sin embargo no consta que el mismo se pusiera en contacto con los compradores con posterioridad, ni les comunicara el otorgamiento de la cédula de habitabilidad, ni circunstancia alguna, y a partir de entonces no pudieron localizarle los compradores en forma alguna.

Sí consta que contestó el demandado al requerimiento previo realizado el 4 de mayo de 2007 mediante burofax de 16 de mayo de 2007 que se impuso el 17 de mayo de 2007 en el cual le comunica a la letrada de los compradores que está dispuesto a devolver la cantidad que había cobrado según el contrato, es decir, diez mil euros, en lugar y hora que comuniquen, previo documento de renuncia expresa a quedarse con la vivienda, y le advierte a los compradores de que en caso de que no exista respuesta a esa comunicación en el plazo de 20 días pondrá a disposición del departamento jurídico dicha asignación de dinero para que se deposite a disposición judicial.

Establece la STS de 14 de noviembre de 2002 (no 1072/2002, rec. 1032/1997 ) que 'ejercitada la opción por el optante en tiempo y forma, su efecto es el de la perfección del contrato de compraventa; así la sentencia de 22 de diciembre de 1992 afirma que 'una vez ejercitada la opción por el optante, dentro del plazo senalado, y comunicada al concedente, se extingue o queda consumada la opción, y nace y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, al producirse en relación a éste, el concurso del consentimiento exigido por la Ley, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada para frustrar su efectividad, pues como acaba de decirse, y se repite, basta para la perfección de la compraventa con que el optante haya comunicado su voluntad de ejercitar su derecho de opción' y, en el mismo sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 1993 , dice que 'una vez que el optante ejercita la opción de compra dentro del plazo estipulado, y lo comunica al optatario o concedente, la opción queda plenamente extinguida o consumada y, desde ese mismo momento y por ese único hecho, nace y se perfecciona automáticamente el correspondiente contrato de compraventa ( sentencias de 6 de abril de 1987 , 23 de diciembre de 1991 , 22 de diciembre de 1992 y 17 de marzo y 21 de julio de 1993 , por citar algunas de las más recientes)'.

En el presente caso el Tribunal estima que la opción se ejercitó tempestivamente, y la falta de consumación de la compraventa es, como acertadamente razona la sentencia apelada, imputable al demandado vendedor, que en ningún momento comunicó la emisión por el Ayuntamiento de los documentos relativos a la vivienda, ni convocó a los compradores al otorgamiento de la escritura, por lo que fue requerido de resolución mediante demanda de conciliación previa a la inicial de la presente litis. Además el demandado frustró definitivamente la posibilidad de cumplimiento del contrato al haber vendido la vivienda a terceros antes de ser emplazado en la presente litis.

QUINTO.- Por los razonamientos que se exponen en el fundamento anterior resulta procedente la estimación de la demanda declarando resuelto el contrato que une a las partes, y condenando al demandado a la restitución a los actores de la suma percibida como prima de la opción, con más sus intereses.

Llegados a este punto debe igualmente darse la razón a la Juez de instancia y rechazarse las alegaciones del recurso sobre la cuantía que debe devolver el recurrente a los demandantes.

Y ello es así porque no sólo de la declaración que realiza el testigo, y que se ha transcrito parcialmente en el fundamento jurídico tercero, sino de los propios términos del contrato firmado entre las partes, y de su cláusula segunda, resulta probado que la prima de la opción es de 16.000 euros. En consecuencia, el hecho de que la entidad intermediaria por cuenta del vendedor haya llegado al entendimiento con el mismo de cobrar sus honorarios directamente de los optantes a la firma del contrato de opción de compra, pidiéndoles que el pago de la prima se divida en dos cheques nominativos diferenciados, de forma que la parte de honorarios de la intermediaria conste en un cheque a su nombre, no desvirtúa que la totalidad de la cantidad entregada por los optantes lo fue en concepto de prima de la opción de compra, y, en consecuencia, resuelto el contrato por causa imputable al vendedor, corresponde al concedente la restitución íntegra de la prima, sin que a los compradores les afecte la relación negocial interna entre vendedor e intermediaria en la operación inmobiliaria por los servicios de intermediación que le hubiere prestado y de los que la entidad extendió el correspondiente recibo, según declara su representante.

Y ello tampoco obsta a que entre los optantes y la entidad intermediaria se pactaran servicios de intermediación financiera, puesto que tales servicios no son los que fueron cobrados por SERVINET a través del cheque nominativo el día de la firma de la opción de compra que figura por fotocopia aportado a las actuaciones.

El demandado cobró 16.000 euros como prima de la opción, de los cuales entregó a la intermediaria los honorarios que había pactado el propio demandado en el mismo acto, y ésta le extendió recibo de su percepción, y debe devolver a los compradores la totalidad de los 16.000 euros, como así acoge la sentencia de instancia que procede confirmar en su integridad.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rodolfo contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2009, dictada por el Jdo. 1a Instancia e Instrucción no 8 de Arrecife, en autos de Juicio Ordinario 320/2008, CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición al apelante de las partes de las costas causadas en esta alzada, declarando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Frente a la presente resolución no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.