Sentencia Civil Nº 442/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 218/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº218-12.

Juzgado de Primera Instancia nº4 de Alicante.

Procedimiento Juicio ordinario nº1.521-10.

S E N T E N C I A Nº442/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a dos de Octubre del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº218-12 los autos de juicio ordinario nº1.521-10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº4 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Doña Ángeles que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representados por la Procuradora Señora Vidal Maestre y defendidos por el Letrado Señor Martínez Planelles y siendo apelado la parte actora Don Juan Ignacio y la demandada Don Abelardo representados por las Procuradoras Señoras Poyatos Herrero y Soto Soler y defendido por los Letrados Señor Pastor Pérez y Señora Carbonell Carbonell.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio ordinario nº1521/10 en fecha 24-11-11 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Don Juan Ignacio contra DOÑA Ángeles Y DON Abelardo MENOR DE EDAD REPRESENTADO POR SU MADRE DOÑA Lorenza Y;

1º.- No ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula 1º del testamente otorgado en fecha 14 de septiembre de 2009 por Don Germán ante el Notario Don Jesús María Izaguirre Ugarte, y que consta bajo el número 1.627 de su Protocolo, al haber quedado acreditada la causa de deshederación.

2º.-Declarar nula la cláusula segunda del testamento otorgado en fecha 14 de septiembre de 2009, por Don Germán , ante el Notario Don Jesús María Izaguirre Ugarte, y que consta bajo el número 1.627 de su Protocolo donde se instituye heredera universal a la Sra. Ángeles , por no respetar los derechos establecidos en la ley sobre la legítima.

3º.- No ha lugar a declarar el derecho de Don Juan Ignacio a suceder a su padre Germán como heredero forzoso en la parte del legítima que le corresponde, ni a intervenir como heredero en las operaciones particionales de la herencia.' Y posteriores autos de aclaración de fecha 16/12/11 y 12/01/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Se aclara el auto de fecha 16 de diciembre de 2011 , que aclaraba la Sentencia nº 374/10 de fecha 24 de noviembre de 2011 en el sentido siguiente:' Se debe completar el apartado segundo del fallo que queda redactado en los siguientes términos: 2º.- Declarar nula la cláusula segunda del testamento otorgado en fecha 14 de septiembre de 2009, por Don Germán , ante el Notario Don Jesús María Izaguirre Ugarte, y que consta bajo el número 1.627 de su Protocolo donde se instituye heredera universal a la Sra. Ángeles , por no respetar los derechos establecidos en la ley sobre la legítima, sin perjuicio de los derechos hereditarios de la Sra. Ángeles que se concretan en el usufructo del tercio destinado a la mejora'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº218-12.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 2-10-12 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Se centra el presente recurso de apelación en la estimación parcial de la demanda que, realiza la sentencia de instancia y relativa a la estimación de la declaración de nulidad de la cláusula segunda del testamento otorgado en fecha 14 de septiembre de 2009 , por Don Germán ante el Notario Don Jesús María Izaguirre Ugarte y que consta bajo el número 1.627 de su protocolo donde se instituye heredera universal a la Sra Ángeles , por no respetar los derechos establecidos en la ley sobre la legítima.

Se solicitó la aclaración de la sentencia y en concreto de la cláusula declarada nula por parte de demandada hoy apelante y se añadió a la declaración de nulidad de la cláusula 'sin perjuicio de los derechos hereditarios de la Sra Ángeles que se concretaran en el tercio destinado a la mejora'.

También se solicitó la aclaración en relación al extremo anteriormente expresado por parte del codemandado Don Abelardo añadiendo que los derechos hereditarios de la Señora Ángeles se concretaran en el usufructo del tercio destinado a la mejora.

Interpone recurso de apelación la codemandada Señora Ángeles alegando la incongruencia de la sentencia , asi como la vulneración del principio de justicia rogada.

La parte actora Señor Juan Ignacio interpuso demanda a fin de se declarase la nulidad de la cláusula primera del testamento otorgado por su padre Don Germán por la cual se desheredaba al actor , asi como la nulidad de la cláusula segunda del testamento por la que se nombraba heredera universal a la codemandada Señora Ángeles si bien esta nulidad se solicitó sin perjuicio de los derechos hereditarios de la Sra Ángeles que se concretaran en el tercio destinado a mejora.Por su parte el codemandado Señor Abelardo se allanó a la demanda y si bien no realizó petición alguna a su favor este allanamiento no fue aceptado por la juzgadora de instancia, por lo que a pesar de no solicitar ningún pronunciamiento a su favor deberá estarse a lo resuelto en la sentencia en cuanto a la estimación de la nulidad de la cláusula segunda del testamento, pues el allanamiento procesal del codemandado Señor Abelardo no admitido por el juez a quo en ningún caso se puede entender como pretende la recurrente que se deba considerar que se ha renunciado a los derechos sucesorios del codemandado respecto de su abuelo, cuando además de no ser aceptado el allanamiento al considerar el juez de instancia que el mismo se realiza en perjuicio de un tercero ,la renuncia en todo caso se debería haber realizado en forma expresa o mediante actos que demuestren esta voluntad no siendo el allanamiento expresado ninguno de ellos.

Pero asiste la razón a la recurrente cuando solicita la rectificación de la sentencia en cuanto a la declaración de heredera en pleno dominio del tercio de libre disposición y no en cuanto al usufructo del tercio destinado a mejora, dado que el codemandado Señor Abelardo conforme al articulo 857 del C.C . y siendo descendiente del actor cuya causa de desheredación ha quedado acreditada en la litis conserva sus derechos de heredero forzoso respecto de la herencia de su abuelo en cuanto la parte de legítima que le hubiese correspondido a su padre por lo que estando integrada la herencia por dos partes de legítima una de ella destinada a mejora a la codemandada recurrente le corresponde como argumenta en su recurso el pleno dominio del tercio de libre disposición, pues no siendo la demandada cónyuge del causante no se le puede aplicar lo dispuesto en el articulo 834 del C.C .

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Vidal Maestre en representación de Doña Ángeles contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº4 de la ciudad de Alicante en fecha 24-11-11 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la mencionada resolución en relación a la cláusula segunda del testamento otorgado en fecha 14 de septiembre de 2009 por Don Germán ante el Notario Don Jesús María Izaguirre Ugarte y que consta bajo el nº1.627 de su protocolo donde se instituye heredera universal a la Sra Ángeles , manteniendo la nulidad de esta claúsula pero debiendo añadirse que esta nulidad se entiende sin perjuicio de los derechos hereditarios de la Sra Ángeles que se concretaran en el pleno dominio del tercio de libre disposición.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.