Sentencia Civil Nº 442/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 455/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00442/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 455/2012

NÚMERO 442

En OVIEDO, a trece de Noviembre de dos mil doce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña María José Pueyo Mateo y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 455/2012, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 566/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo, promovido por D. Victor Manuel y Dª. Rebeca , demandados en primera instancia, contra D. Eliseo y Dª. Carmen , demandantes en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintiuno de Junio de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Don Eliseo y Doña Carmen frente a Don Victor Manuel y Doña Rebeca , declaro que la finca descrita en la demanda, propiedad de los demandantes, no se halla gravada con servidumbre de vertiente de tejados o desagüe alguna a favor de la vivienda de los demandados, derivada del alero que se describe y condeno a los demandados a realizar las obras necesarias para suprimir dicho alero que vuela sobre la finca de los actores y concluir su cubierta con una teja curva invertida o de remate de borde lateral, tal como tienen rematada la cubierta de su vivienda sobre el mismo viento.- Se impone a la parte demandada el abono de las costas.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día seis de Noviembre de dos mil doce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento D. Eliseo y Doña Carmen ejercitan una acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejado o desagüe respecto del edificio colindante con el suyo, propiedad de los demandados D. Victor Manuel y Doña Rebeca . Narran en dicho escrito, en síntesis, que al efectuar éstos últimos obras en el edificio de su propiedad redujeron la cota del tejado, que vuela 33 cm. sobre la construcción de los demandantes, de tal modo que ahora les impide elevar la altura de esta vivienda según tienen previsto realizar. De ahí que soliciten que se declare la inexistencia de tal servidumbre, se condene a los demandados a suprimir ese alero y se declare el derecho que les asiste a ejecutar las obras de rehabilitación de vivienda y almacén según proyecto y licencia municipal.

Los demandados, por su parte, tras realizar diversas consideraciones sobre los litigios habidos anteriormente entre las partes y los trámites municipales seguidos por unos y otros para obtener las pertinentes licencias de las obras, ejecutadas ya por ellos y pendientes de realizar por los demandantes, mantuvieron que el alero ya existía desde la antigüedad y que ningún perjuicio le causa a los actores, así como que éstos están construyendo en parte en terreno propiedad de los demandados, ignorando, además, su derecho de luces y vistas. Terminaron suplicando, sin articular reconvención, que se desestimara íntegramente la demanda o, subsidiariamente, que la retirada del alero se llevara a cabo por los propios demandantes y exclusivamente en la parte del vuelo correspondiente al edificio preexistente.

La sentencia de instancia consideró que no existía servidumbre de vertiente de tejado, aunque sí de alero de edificio; estimó estéril la discusión habida sobre si las obras que realizan los demandantes son de rehabilitación o construcción de nueva planta y sobre el alcance de las licencias municipales; aplicó la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1988 y 2 de junio de 1992 sobre la posibilidad de que el titular del predio sirviente en la servidumbre de alero corte o suprima el alero del tejado cuando se proponga dotar de mayor altura al edificio de su propiedad, transcribiendo en este sentido lo razonado por esta misma Sala en sentencia de 18 de abril del año en curso. Y terminó acogiendo los dos primeros pronunciamientos interesados en la demanda e imponiendo a los demandados las costas causadas, sin hacer alusión a la tercera de las peticiones referida al derecho de los actores a ejecutar las obras de rehabilitación según proyecto y licencia. Sólo los demandados mostraron disconformidad con dicha resolución.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en los que quedó centrada la controversia en la instancia, deben efectuarse las siguientes precisiones respecto a los argumentos que ahora se exponen en el escrito de recurso:

1º) Conforme al art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el ámbito del recurso de apelación se restringe a pretender la revisión de lo decidido en la primera fase del proceso de acuerdo "con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia". Es decir, no cabe plantear aquí cuestiones nuevas que no fueran debatidas en la instancia, lo que vulneraría el principio de preclusión y, principalmente, el de defensa plasmado en el art. 24 de la Constitución , al carecer ya la otra parte de la posibilidad de contrarrestar ese novedoso planteamiento. De ahí que deba prescindirse aquí de las alusiones a si es o no medianera la pared del edificio de los demandados que linda con el de los actores o sobre si pretenden adosarse más allá de lo que se adosaba la anterior construcción. Cuestiones éstas que, además, resultan irrelevantes a los fines de este proceso, cuyo objeto viene limitado a si existe o no una servidumbre de vertiente de tejado y si el alero impide a los actores levantar el edificio de su propiedad. Si éste se apoya indebidamente en el colindante o sí se extralimita o invade la finca de los demandados, son cuestiones ajenas a este debate, al no haber sido planteada la oportuna reconvención, lo que impide todo pronunciamiento sobre las mismas.

2º) Comparte esta Sala las consideraciones de la juzgadora de instancia acerca de la intrascendencia del debate suscitado acerca del alcance y efectos de las licencias municipales concedidas a una y otra parte y si las obras realizadas se ajustan a ellas y a la normativa urbanística. Sin perjuicio de las obligaciones y responsabilidades que pudieran existir en el ámbito administrativo, la cuestión debatida es netamente civil, cual es si existe o no la servidumbre indicada y si el alero de un edificio puede ser obstáculo a la construcción en altura del colindante. De hecho, la única petición de la demanda que pudiera tener relación con las licencias municipales concedidas -la tercera de las formuladas- debe tenerse por implícitamente desestimada, al haberse omitido todo pronunciamiento respecto de ella. Y, en fin, debe insistirse en lo ya expuesto en la sentencia apelada acerca de que tales licencias se conceden siempre dejando a salvo los derechos de propiedad y sin perjuicio de tercero. Lo que revela, asimismo, la irrelevancia de la documental traída por la recurrente en esta fase de apelación. Y

3º) Similares consideraciones cabe realizar acerca de si existe o no una servidumbre de luces y vistas a favor de los demandados. Al no haber formulado reconvención no cabe aquí pronunciarse sobre ese supuesto derecho. Es obvio que la pretensión de los actores de dar mayor altura al edificio de su propiedad deberá realizarse respetando el ámbito y límites de su derecho de dominio y que, de no hacerse así, los demandados podrán ejercitar las acciones que estimen oportunas. Pero, debe insistirse, lo que no cabe aquí es pronunciarse sobre la existencia o no de derechos y sobre su extensión cuando nada se ha pedido sobre el particular, aparte de que la delimitación de ambas propiedades ya quedó claramente establecida en un pleito anterior.

TERCERO.- No cuestionan, por otro lado, los recurrentes las consideraciones de la juzgadora de instancia acerca de la inexistencia de servidumbre de vertiente de tejado, la existencia de servidumbre de alero y el que ésta no es obstáculo a que el colindante pueda cortar o suprimir éste para dotar de mayor altura a su propio edificio o para levantar uno de nueva planta. Argumentos que bastará por ello con dar aquí por reproducidos, máxime cuando son plenamente coincidentes con el criterio de esta Sala ya expuesto en la sentencia que se transcribe en la resolución apelada. Restan así por examinar como motivos del recurso si el alero perjudica o no a los demandantes, si su retirada debe realizarse a costa de ellos y no de los demandados y si es correcta la condena al pago de las costas.

CUARTO.- En cuanto al perjuicio que para los actores supone la presencia del alero baste decir que les impide dotar de mayor altura al edificio que se proponen levantar, ya se considere de nueva planta ya rehabilitación del preexistente, sin que, como se ha dicho, sea esta la jurisdicción que deba pronunciarse acerca de si la licencia que les fue concedida es o no correcta y si la construcción que pretenden realizar se ajusta o no a ella.

Deben, por el contrario, acogerse los otros dos motivos del recurso. Son los demandantes quienes, en su propio interés o beneficio, pretenden cortar el alero del edificio colindante, al que incluso la sentencia de instancia reconoce como predio dominante. Es claro, en consecuencia, que es el titular del predio sirviente quien deberá realizar a su costa las obras precisas, sin que resulte gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante, tal y como establece el art. 587 del Código Civil para la servidumbre de vertiente de tejados, cuyo régimen jurídico cabe aplicar a las servidumbres de alero (así, sentencia del T.S. de 29 de junio de 1988, de la Sección Sexta de esta Audiencia de 1 de octubre de 1999 y la de esta Sala, ya citada de 18 de abril del año en curso). No es obstáculo a lo anterior que los demandados no hayan articulado reconvención en este punto pues se trata de un medio de defensa para que se otorgue menos de lo pedido (que sean ellos quienes realicen las obras de supresión del alero), que basta con oponer en el escrito de contestación, y no de una nueva pretensión que requiera del ejercicio de la correspondiente acción. Mientras que el rechazo de la existencia de una servidumbre de vertiente de tejado al tiempo que se afirma que lo es de alero, es una calificación jurídica respecto de unos mismos hechos que el juez debe llevar a cabo sin que por ello se vulnere el principio de congruencia ( art. 218 LEC ).

Por último, al traducirse lo anterior en la estimación parcial de la demanda, que también resulta de lo ya dicho sobre la desestimación implícita de su petición tercera, no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en la instancia de acuerdo con lo establecido en el art. 394 LEC .

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso no se hace tampoco expresa declaración de las costas originadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Victor Manuel y Doña Rebeca frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta ciudad en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 566/11, la que revocamos también parcialmente en el sentido de:

1º) Establecer que la retirada del alero discutido habrá de ser realizada por los propios demandantes y a su costa de modo que no resulte gravamen ni perjuicio alguno para el edificio de dichos recurrentes. Y

2º) No se hace expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos, sin hacer tampoco expresa declaración de las costas aquí causadas.

Devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.