Sentencia Civil Nº 442/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 395/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00442/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 395 /2012

SENTENCIA NUM. 442/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dña. María Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dña. Carmen Ordóñez Delgado

Palma de Mallorca, a DIECISEIS de OCTUBRE de DOS MIL DOCE.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio liquidaciónsociedad gananciales , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, bajo el nº 950/2008 , Rollo de Sala nº 395/2012, entre partes, de una como demandante-apelante , don Braulio , representada por el Procurador Sr. Aguiló de Cáceres Planas, y de otra, como demandada-apelante , doña Elena , representada por la Procuradora Sra. Ana de España Rosselló, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Dña. Pilar Vidal Gil y Dña. Lina Riera Pascual.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en fecha 28-2-2012 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: Que estimando parcialmente la solicitud formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Aguiló de Cáceres, en nombre y representación de don Braulio , y con estimación igualmente parcial de la solicitud formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. De España Rosselló, en nombre y representación de Dña. Elena , debo declarar y declaro:

Que sí ha lugar a la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de las siguientes partidas:

1.- Vivienda urbana, sita en Palma de Mallorca, en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad en el folio NUM003 , tomo NUM004 del archivo, libro NUM005 de palma IV, finca NUM006 , inscripción 1ª, referencia catastral NUM007 .

2.- Vehículo automóvil Renault Kangoo 1.9, UP .... QG , cuya valoración se efectuará a la fecha de la liquidación de la sociedad.

3.- Plaza de parking número NUM008 , sita en C/ DIRECCION000 -C/ CALLE000 de esta ciudad, adquirida en virtud de contrato de cesión del derecho administrativo especial de uso y disfrute por un plazo de cincuenta años, cuya valoración se efectuará a la fecha de la liquidación de la sociedad.

4.- Cuentas bancarias intituladas a nombre de D. Braulio con saldo referido a fecha 9 de mayo de 2006 de 557,86 euros en la cuenta corriente nº NUM009 de la entidad La Caixa y 571,07 euros en la cuenta corriente nº NUM010 de entidad Sa Nostra.

5.- Cuentas bancarias intituladas a nombre de Dña. Elena con saldo referido a fecha 9 de mayo de 2006 de 659,84 euros en la cuenta corriente nº NUM011 de la entidad Sa Nostra y 134,84 euros en la cuenta corriente NUM012 igualmente de la entidad Sa Nostra.

6.- Totalidad de los bienes muebles ubicados en la vivienda sita en la C/ CALLE000 y que constituyó la vivienda conyugal, debiendo establecerse su exacto valor a la fecha de la liquidación de la sociedad.

7.- Derechos de traspaso de negocio del Bar "Los Espejos" por un importe de 24.300 euros.

8.- Seguro colectivo vida entera a primas vitalicias concertada con la entidad "Sa Nostra Sepelio Plus" debiendo establecerse el exacto valor de esta partida a la fecha de la liquidación de la sociedad.

Que sí ha lugar a la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de las siguientes partidas:

1.- Recibos del IBI relativos a la vivienda conyugal, y correspondientes a los ejercicios 2006 a 2010, ascendiendo el importe de los mismos a la cantidad de 1.273,14 euros, existiendo un crédito del Sr. Braulio para con la sociedad de gananciales por el 50% de la cuantía señalada.

2.- Recibos de la tasa de incineración, relativos a la vivienda conyugal y correspondientes a las anualidades 2007 y 2008, ascendiendo el importe de los mismos a la cantidad de 199,88 euros, existiendo un crédito del Sr. Braulio para con la sociedad de gananciales por el 50% de la cuantía señalada.

3.- Recibos del seguro de automóvil CASER correspondientes al vehículo conyugal y a los periodos 30/10/2006 a 30/10/2007, 30/10/2007 a 30/10/2008 y año 2011, ascendiendo el importe de los mismos a la cantidad de 858,03 euros existiendo un crédito del Sr. Braulio para con la sociedad de gananciales por el 50% de la cuantía señalada.

4.- Recibos del impuesto de circulación de automóvil " UP .... QG ", correspondientes a los periodos 2007, 2008, 2010 y 2011, ascendiendo el importe de los mismos a la cantidad de 321,56 euros existiendo un crédito del Sr. Braulio para con la sociedad de gananciales por el 50% de la cuantía señalada.

5.- Pago del alquiler del local donde se hallaba sito el Bar Los Espejos en los meses de junio y julio de 2006 ascendiendo el importe de los mismos a la cantidad de 390,46 euros, existiendo un crédito del Sr. Braulio para con la sociedad de gananciales por el 50% de la cuantía señalada.

6.- Cuota PIMEN devengada a causa de la explotación del Bar Los Espejos correspondiente al tercer trimestre de 2006, ascendiendo su importe a la cantidad de 48 euros existiendo un crédito del Sr. Braulio para con la sociedad de gananciales por el 50% de la cuantía señalada.

7.- Gastos derivados del consumo de agua del local donde se hallaba sito el bar "Los Espejos" correspondientes a los meses de mayo y julio de 2006 -recibos de EMAYA-, ascendiendo importe de los mismos a la cantidad de 205,60 euros existiendo un crédito del Sr. Braulio para con la sociedad de gananciales por el 50% de la cuantía señalada.

8.- Gastos derivados del consumo de electricidad -GESA- del local donde se hallaba sito el bar "Los Espejos", correspondientes al recibo satisfecho en fecha 3 de julio de 2006, ascendiendo su importe a la cantidad de 119,79 euros, existiendo un crédito del Sr. Braulio para con la sociedad de gananciales por el 50% de la cuantía señalada.

9.- Crédito de D. Luis Pedro para con la sociedad de gananciales por un importe de 14.424,29 euros.

10.- Gastos de mantenimiento de la plaza de parking concertada con SMAP ascendiendo el importe de los mismos a la cantidad de 844,77 euros, existiendo un crédito del Sr. Braulio para con la sociedad de gananciales por el 50% de la cuantía señalada.

11.- Recibo por gastos de la Comunidad de propietarios de la finca donde se halla sita la vivienda familiar correspondientes a los meses de enero a junio de 2006, ascendiendo el importe de los mismos a la cantidad de 97,50 euros existiendo un crédito del Sr. Braulio para con la sociedad de gananciales por el 50% de la cuantía señalada.

12.- Pago a Gestoría "COPIME", siendo el importe reclamado de 100 euros existiendo un crédito del Sr. Braulio para con la sociedad de gananciales por el 50% de la cuantía señalada.

13.- Seguro colectivo, vida entera a primas vitalicias con la entidad "Sa Nostra sepelio plus", ascendiendo su importe a la cantidad de 800 euros, existiendo un crédito de Sr. Braulio para con la sociedad de gananciales por el 50% de la cuantía señalada.

14.- Recibos de gastos de la comunidad de propietarios abonados por la Sra. Elena desde 1 de mayo de 2006 hasta 1 de mayo de 2011, ascendiendo su importe a 5.764,90 euros existiendo un crédito de la Sra. Elena para con la sociedad de gananciales por el 50% de la cuantía señalada.

15.- Beneficios que resulten en su caso de la administración del "Bar Los Espejos" desde el día 4 de julio de 2005 hasta la venta del negocio en fecha 12 de julio de 2006.

Que no ha lugar a la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de las siguientes partidas:

1.- Préstamo número NUM013 concertado por D. Braulio con La Caixa en fecha 27 de febrero de 2006.

2.- Préstamo personal concedido a D. Braulio por D. Luis Manuel en fecha 10 de abril de 2006 por importe de 1.200 euros.

3.- Préstamo personal concedido a D. Braulio por Dña. Asunción hasta el 9 de mayo de 2006 por un importe toTal de 4.600 euros y satisfecho en diversas entregas durante los años 2005 y 2006.

4.- Mobiliario común instalado en la vivienda común ganancial por el Sr. Braulio mientras estuvo en dicha vivienda tras la separación.

5.- Honorarios devengados por el procedimiento de divorcio matrimonial seguido entre los hoy litigantes, por un monto total de 2.378,94 euros -2.064 de letrado y 314,13 de procurador-.

6.- Venta y traspaso del negocio "Bar Los Espejos".

7.- Importe reclamado por el cambio obligatorio de la instalación eléctrica de la vivienda realizada por la empresa "Bitensión" en fecha 28 de septiembre de 2007, por cuyo concepto se reclama un total de 3.916,51 euros.

8.- Factura de JASA por los materiales de construcción de material para las obras necesarias en el cuarto de baño factura de que tuvo que realizarse por la existencia de goteras y defectos y deterioro de las instalaciones por importe de 334,29 euros.

9.- Factura de sustitución de la mampara de la ducha de CRISTAL ALBERT.

10.- Mano de obra por restauración de arreglo y cuarto de baño de la vivienda por la que satisfizo la Sra. Elena un monto total de 1.200 euros.

11.- Dos préstamos personales concedidos a la Sra. Elena por Dña. Elena en fechas 3 de mayo y 3 de junio de 2005, por un importe total de 3.500 euros.

12.- Crédito a favor de la Sra. Elena frente y a cargo de la sociedad de gananciales de 6.000 euros en razón de que el Sr. Braulio fue condenado como autor responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales contra su nieta Dña. Rafaela .

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes satisfechas por mitad de iguales partes.

En fecha 4/4/2012 se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Aclarar la sentencia de fecha 28 de febrero 2012 en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos de esta resolución y en su consecuencia determinar: 1.- Que la partida 1 del pasivo de la sociedad ganancial queda redactada así "Recibos del IBI relativos a la vivienda conyugal, y correspondientes a los ejercicios 2006 a 2011 , ascendiendo el importe de los mismos a la cantidad de 1.548,42euros , existiendo un crédito del Sr. Braulio para con la sociedad de gananciales por el 50% de la cuantía señalada.

2.- Que la partida 10 del pasivo de la sociedad ganancial queda redactada así: "Gastos de mantenimiento de la plaza de parking concertada con SMAP, ascendiendo el importe de los mismos a la cantidad de 1.057,80 euros , existiendo un crédito del Sr. Braulio para con la sociedad de gananciales por el 50% de la cuantía señalada.

3.- Que procede añadir al final de la relación de bienes que se incluyen en el pasivo de la sociedad ganancial el siguiente texto: "Las cantidades señaladas anteriormente deben de ser computadas debidamente actualizadas a fecha de esta resolución".

4.- Que no ha lugar a efectuar ninguna otra aclaración o rectificación respecto de lo acordado en su día por este Tribunal."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes litigantes y seguido el recurso por sus trámites y, elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedaron pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia fijando, en liquidación de la sociedad de gananciales, los bienes integrantes del activo y pasivo de dicha sociedad, y los que no procedía incluir en el pasivo de la misma es recurrida en apelación por las dos partes litigantes.

La Sra. Elena solicita que se declare que no ha lugar a incluir en el pasivo de la sociedad el crédito de 14.424,29 euros a favor del hermano de su ex marido don Braulio , que la sentencia incluye.

El Sr. Braulio , con defectuosa técnica, solicita la estimación integra del recurso sin efectuar petición concreta, lo que obliga a este Tribunal a deducir del cuerpo del escrito de apelación cuales son sus reales pretensiones.

SEGUNDO. - La Sra. Elena cuestiona únicamente, como vimos, la inclusión en el pasivo de la sociedad de un crédito frente a don Luis Pedro , pero lo cierto es que de la testifical de este señor, se desprende le hizo un préstamo a su hermano, Braulio , para la adquisición y acondicionamiento del negocio familiar Bar Espejos en cuantía de 14.424,29 euros. Como decimos, así resulta de la testifical del señor Luis Pedro practicada por videoconferencia a cuya prueba no acudió la defensa de la Sra. Elena .

Es mas de dicha testifical resulta igualmente que el préstamo le fue devuelto al testigo cuando se efectuó el traspaso del bar, de donde se desprende que en la actualidad no existe crédito de don Luis Pedro frente a la sociedad, sino crédito del litigante Braulio , que fue quien satisfizo la deuda de la sociedad de gananciales ( art. 1398 cc ).

Por ello debe desestimarse el recurso de apelación de la Sra. Elena , y estimarse en este punto el del señor Braulio , en la forma que se concretara en el fallo de la presente resolución.

TERCERO .- Respecto a las partidas enumeradas en fundamento derecho cuarto y sexto de la sentencia recurrida esto es: recibos IBI vivienda conyugal; Tasa incineración vivienda, recibos del seguro del automóvil conyugal; recibos de circulación automóvil; pago alquiler del local del bar los espejos; cuota Pimen; gastos derivados consumo agua local bar; gastos derivados consumo de electricidad del local Bar Espejos; gastos mantenimiento parking; gastos comunidad propietarios vivienda; otros gastos devengados negocio ganancial; seguro colectivo vida entera. Se reconoce por el Juez su carácter ganancial, y que han sido abonados en su integridad por el esposo, señor Braulio , incluyéndolos en el pasivo de la sociedad y reconociendo que constituyen un crédito del esposo para con aquella del 50% de la cuantía señalada, haciéndolo constar así en el fallo.

Creemos con el recurrente, que el importe de lo abonado por el señor Braulio a tenor de lo dispuesto en el art. 1362 constituye un crédito a su favor del 100%, pues de otro modo estaría abonando mayor cantidad de la que le corresponde.

CUARTO .- El último motivo de recurso del señor Braulio tendente a excluir del pasivo de la sociedad el importe de los gastos de comunidad satisfechos por la esposa no puede ser acogido. Ello por cuanto el pago de los gastos de comunidad de la vivienda cuyo uso fue atribuido a la esposa por la sentencia de divorcio, conforme a lo señalado por reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias TS de 25-5-205 y de 1 y 20-6-2006 ), el art. 9-5 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 al igual que el art. 9-1f de la de 1999 de una forma clara e inequívoca, impone al propietario el pago de tales gastos, gastos que han de figurar como crédito actualizado de la señora Elena frente a sociedad en liquidación por imperativo del art. 1398 3º del cc . Es decir, la obligación de pago de los gastos deriva del condominio existente y no del uso de la vivienda por la esposa. La contribución al pago de los gastos generales del inmueble constituye una obligación impuesta no a los usuarios del inmueble sino a sus propietarios.

Por ello y no haber apelado la Sra. Elena tal pronunciamiento, se desestima el motivo de apelación.

QUINTO .- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Lec ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, como así se resolvió ya en primer grado jurisdiccional, ni tampoco en lo que se refiere a las de esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal , al estimarse parcialmente el recurso deducido.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Aguiló de Cáceres, en nombre y representación de don Braulio , y DESESTIMANDO el interpuesto por doña Elena , contra la sentencia de fecha 28-2-2012, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 12 de Palma , en los autos Juicio liquidación sociedad gananciales de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales:

a) Un crédito de don Braulio por importe de 14.424,29 euros actualizables a la fecha de la liquidación, excluyendo del pasivo el crédito por dicha cantidad a favor de don Luis Pedro .

b) La totalidad de los créditos reconocidos por la sentencia, aclarada por auto posterior, a favor Don Braulio para con la sociedad de gananciales en un 50% de las cantidades indicadas, lo son en un 100% de las mismas actualizadas a la fecha de la liquidación.

2) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada por el recurso que se estima en parte, imponiendo a la señora Elena las costas causadas por su recurso en esta alzada.

RECURSOS .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente, DÑA. María Pilar Fernández Alonso en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.