Sentencia Civil Nº 442/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 42/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 442/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 42/12

Juzgado de Primera Instancia nº Dos

Chiclana de la Frontera

Procedimiento Civil nº 419/10

En Cádiz, a 27 de septiembre de 2012.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal sobre regulación de relaciones familiares, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Juan Manuel siendo parte recurrida e impugnante de la sentencia DOÑA Candelaria y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de los de Chiclana de la Frontera se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2008 cuya parte dispositiva, dice:

'Estimando parcialmente las demandas interpuestas por el Procurador D. Antonio Kieslich Muñoz y el Procurador D. José Cossi Mateo, en nombre y representación de Dª. Candelaria y D. Juan Manuel , procediendo a acordar las siguientes medidas definitivas en relación con el menor hijo, Carlos . 1º.- La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2º.- El padre y el hijo podrán comunicarse y estar juntos según el siguiente régimen de visitas: 1.- Los lunes y miércoles, desde las 18:30 a las 20:30 horas, que el padre cuando el menor tenga actividad escolar, deberá recogerlo en la parada de autobús escolar, debiendo respetar el horario fijado por el Colegio. Y con su reintegro en el domicilio de la madre. Si no tuviera actividad escolar, y no correspondiese a un periodo vacacional de disfrute de la madre, lo recogerá en el domicilio de la madre. Los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado, hasta las 20:30 horas del domingo. el menor será recogido y entregado por el padre en el domicilio de la madre. 2.- Vacaciones de verano.- el menor pasará con su padre un mes, julio o agosto, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. El padre deberá recoger y reintegrar al menor hijo en el domicilio de la madre. 3.- Las vacaciones de Navidad quedarán distribuidas en dos periodos: Desde el 22 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:30 horas, y desde este día y hora al 6 de enero a las 20:30 horas. Los años impares elige la madre y los pares el padre. 4.- Las vacaciones de Semana Santa serán distribuidas por mitad, desde el Sábado a las 10:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:30 horas. Y desde dicha fecha y horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:30 horas. Eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. El padre recogerá y entregará al menor en el domicilio de la madre, si no llegasen los progenitores a otro acuerdo. 3º.- El padre contribuirá a a los alimentos del hijo en la cantidad de 350,00 euros mensuales, cantidad que se actualizará anualmente de forma automática, según el IPC anual, que publique el INE y organismo que le sustituya. Cantidad que deberá ser abonada por el padre en los cinco primeros días de cada mes, por adelantado en la cuenta que la madre designe. Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados por ambos progenitores por mitad. La cantidad mensual fijada por importe de 350,00 euros se devenga desde el mes de abril de 2010. No se hace especial condena en costas.'

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Juan Manuel , impugnando la sentencia en la vía autorizada por el artículo 461 de la Ley Procesal Civil Doña Candelaria y admitidos que fueran en ambos efectos, completados los trámites y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, acordado el recibimiento a prueba, se señaló la vista del asunto para el día de la fecha, teniendo lugar con asistencia de las partes y del Ministerio Fiscal en los términos que resultan del soporte audiovisual del acto, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren el pronunciamiento del Juzgado ambos litigantes, haciéndolo en vía principal DON Juan Manuel , para interesar la rebaja de la pensión alimenticia ordinaria destinada al sustento y educación del hijo común, Carlos , nacido en Jerez de la Frontera el NUM000 de 2001, pasando de los 350,00 € mensuales que se establecen a 250,00, que a la vista de las novedosas circunstancias representadas por el traslado del menor con su progenitora a Suiza, país natal de esta última, pide se reduzca aún por debajo de estas cifras; en segundo lugar solicita se deje sin efecto la retroactividad de la deuda pronunciada en relación a la fecha de presentación de la demanda.

DOÑA Candelaria , combate la sentencia en vía adhesivao impugnatoria prevista en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interesando, en definitiva, la confirmación del señalamiento de 350,00 euros a cargo del padre, con ampliación del efecto retroactivo hasta un año antes de la interpelación, en aplicación del derecho helvético, con privación o disminución del programa de visitas establecido cual postulaba en la instancia, en todo caso -se dice- ineficiente ante la nueva situación creada.

El atento y detenido examen de las actuaciones a la luz del hecho relevante -como lo califica el Ministerio Fiscal- de haberse trasladado la progenitora Sra. Carlos con el menor confiado a su custodia a Suiza, en fecha 28 de septiembre de 2011, participándolo así al Juzgado mediante escrito (folio 52 y 53 del Tomo II) y por comunicación a la dirigida a la contraparte (folio 67 del Tomo II), y en atención a las circunstancias todas del caso, estimamos procedente la rebaja de la pensión a cargo del padre y la puntual supresión de las visitas intersemanales, incompatibles con el nuevo estado de cosas, manteniendo y refrendando en cuanto al resto los pronunciamientos del juzgado en sus propios términos.

SEGUNDO.-Ciertamente, el inopinado traslado de la madre Sra. Carlos en compañía de su menor hijo desde la localidad gaditana de Conil de la Frontera, donde la pareja enfrentada residía durante su convivencia y permaneciera tras la ruptura, para establecerse con carácter definitivo en Allschwil, Suiza, hace ahora un año, apenas unos meses después de la sentencia reguladora de las relaciones paternofiliales, irrumpe en las medidas personales y patrimoniales fijadas, situando al hijo en un país distinto y lejano, en que el acceso del padre y mantenimiento de unas mínimas relaciones entre ambos, se traducen en una onerosa sobrecarga para quien como se desprende de los autos, no ha intervenido en la decisión adoptada por la progenitora. En circunstancias tales, si atendiendo los postulados de la madre y del propio Ministerio Público se fijaba en sentencia una pensión ordinaria mensual de 350,00 euros, dicha cantidad habrá de ser prudentemente rebajada, no ya porque los medios del padre y la atención de sus propias necesidades prudentemente lo aconsejen, sino porque la acusada distancia del lugar de residencia del hijo comportará unos gastos para nada desdeñables en orden a la efectividad de visitas y estancias, que por lo demás, al menos en lo concerniente a los contactos intersemanales programados los lunes y miércoles por la tarde durante dos horas (punto 2º, apartado 1 del fallo apelado) habrán de ser desde este momento cancelados por su manifiesta inviabilidad, sin perjuicio de que puedan las partes hacer valer, con la plenitud de medios correspondiente, la oportuna modificación de medidas definitivamente acorde con la nueva realidad, que la presente sólo en sus más ostensibles manifestaciones puede paliar.

Por lo demás, en cuanto a la retroactividad de la deuda alimenticia que el Sr. Juan Manuel solicita se deje sin efecto, y la progenitora Sra. Carlos pretende ampliar, en criterio de la Sala ambas aspiraciones son improcedentes y debe prevalecer el criterio judicial que sitúa la fecha inicial del devengo en coincidencia con la presentación de la demanda. Las razones invocadas por el progenitor en torno a la infracción del principio de rogación, amén de resultar dudosamente predicables en cuanto a los menores, no se compadecen exactamente con lo acontecido, pues la madre, en la propia demanda rectora (folios 12 y siguientes, Tomo I de los autos), solicita medidas coetáneas en orden a la inmediata exacción de los alimentos. En cuanto a los alegatos de la progenitora, que pretende extender el efecto retroactivo hasta un año antes de la formulación de la demanda rectora, es asimismo infundado, pues el precepto del Código Civil suizo en que descansa, artículo 279 , establece que 'El niño podrá demandarles a su padre o a su madre o a ambos el pago de la pensión alimenticia en vista al futuro y con efecto retroactivo hasta un año antes de la interposición de la demanda', lo que sin necesidad de otras pautas exegéticas que su propia literalidad se presenta en términos potestativos, y no imperativos -'podrá'- con proyección hacia el futuro y la posibilidad de alcanzar la retroactividad 'hasta' un año antes de la demanda. Decaen así los postulados de ambas partes y sin dificultad se abre paso la solución judicial de que se ha dejado constancia.

TERCERO.-Dada la naturaleza y alcance de las cuestiones suscitadas, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso planteado por DON Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de los de Chiclana de la Frontera, en fecha 25 de abril de 2011 ; y estimando en lo procedente la impugnación deducida contra dicha sentencia por DOÑA Candelaria , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicho pronunciamiento en el sentido de reducir la pensión alimenticia ordinaria fijada a cargo del Sr. Juan Manuel , fijándola a razón de doscientos euros mensuales (200,00 €) a satisfacer en la forma y condiciones que la sentencia establece en el punto 3º de su parte dispositiva . SUPRIMIMOSlas visitas intersemanales programadas entre padre e hijo, punto 2º.1 del fallo, dejándolas sin efecto, sin perjuicio del derecho de las partes, en vía de modificación de medidas, de interesar lo que a su derecho convenga. MANTENEMOS y CONFIRMAMOSlos restantes pronunciamiento de instancia en sus propios términos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Devuélvanse a ambas partes los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.