Sentencia Civil Nº 442/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 505/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 505/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 1133/2011

Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)

SENTENCIA Nº 442/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintidos de noviembre de dos mil doce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 505/2012, en el que ha sido parte apelante PERSONAS HUMANAS, S.L., representada esta por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigida por la Letrada DÑA. MARINA DELCLOS CERDANYA; y como parte apelada DÑA. Victoria , representada por la Procuradora DÑA. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. JOAN ALVAREZ OBIOLS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 1133/2011, seguidos a instancias de DÑA. Victoria , representada por la Procuradora DÑA. ESTHER SIRVENT CARBONELL y bajo la dirección del Letrado D. JOAN ALVAREZ OBIOLS, contra PERSONAS HUMANAS, S.L., representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, bajo la dirección de la Letrada DÑA. MARINA DELCLOS CERDANYA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Esther Sirvent Carbonell en nombre y representación de Dª. Victoria , debo condenar y condeno al demandado PERSONAS HUMANAS S.L. al pago de 32.503,58 euros y al pago de los intereses legales desde la fecha de la presente resolución, desde la fecha que es la de presentación de la demanda y ello con expresa imposición de costas a dicha parte demandada. '.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 3 de mayo de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-Dª Victoria interpuso demanda frente a la entidad PERSONAS HUMANAS SL en ejercicio de acción de incumplimiento contractual y subsidiariamente de resarcimiento de daños y perjuicios.

La pretensión se sustentaba en el contrato de 2/10/2008 por virtud del cual la demandante adquiría una vivienda de un edificio en construcción sito en el PARAJE000 de la localidad de Palamos y cuya obra debería quedar terminada el día 30 de abril de 2009.

La demandada contestó a la demanda y opuso el rechazo de la compradora a la adquisición de la vivienda.

La Sentencia que se impugna, estima íntegramente la demanda bajo la premisa de que, las partes pactaron expresamente la resolución contractual y hubo un efectivo incumplimiento del deber de entrega.

El recurso que ahora se examina, bajo el motivo de indebida valoración de la prueba, viene, en lo sustancial, a reproducir los mismos motivos que adujo en su escrito de contestación, esto es, que la falta de alta de suministros del edificio provocó el retraso en la concesión de la licencia municipal de primera ocupación y en la emisión de la cedula de habitabilidad, y nada de ello le es directamente imputable por lo que no puede sostenerse una voluntad rebelde de incumplir.

SEGUNDO.-La función del recurso de apelación es revisora (revisio prior instantiae) por lo que incumbe a esta Sala el examen de dos parámetros: el análisis de la prueba rendida en la primera instancia y la adecuación del fallo a la pretensión ejercitada.

Pues bien, la demandante y compradora de una vivienda, solicita en la demanda rectora del presente recurso la declaración de incumplimiento contractual con base o fundamento en el pacto 7º del contrato firmado por las partes el día 2/10/2008 (doc. 2 de la demanda) que dice: 'En el caso de que el vendedor no entregara la posesión dentro del plazo indicado, se exigirá el cumplimiento contractual y los gastos que para ello ocasione, judicial o extrajudicial, que correrá a cargo del vendedor.

Que en todo caso le corresponde al comprador tomar la decisión de rescindir el contrato de compraventa, exigiendo al vendedor la cantidad entregada de 64.200 euros más una indemnización de 30.000 euros por dicho incumplimiento siempre y cuando el incumplimiento sea imputable al vendedor.'

La entrega del inmuebles en fecha concreta y determinada, se constituye en el presente contrato como un elemento esencial, como lo es consustancial a todo contrato de compraventa, dado que la entrega de la cosa vendida es el fin principal para el comprador, al igual que para el vendedor es la entrega del precio.

Y respecto al retraso en la entrega derivado de la falta de obtención de los suministros, de la revisión por parte de Industria y de la oportuna cedula de habitabilidad, es algo no sólo habitual, sino preciso, y la aparición de dichas complicaciones de índole administrativo, algo perfectamente previsible por una mercantil, que profesionalmente se dedica a la promoción de inmuebles.

Hecha la anterior consideración el recurso gira en torno a una idea única: el error en la valoración de la prueba, la falta de esencialidad del plazo de entrega, y la posición del recurrente como vendedor de buena fe.

Entrando a considerar la esencialidad del plazo, a efectos del cumplimiento del plazo de entrega, distinguiremos entre: día fatal y plazo de cumplimiento.

a) El plazo de cumplimiento no es termino inicial o final del contrato que, al igual que los mecanismos condicionales, subordine la eficacia del contrato, ni término esencial de forma que si llegado el día no se cumplen las prestaciones, el contrato quede resuelto por incumplimiento fatal e insubsanable; el plazo de cumplimiento da la posibilidad de ir al incumplimiento del Art. 1101 C. C., o de exigir la resolución o el cumplimiento ex Art. 1124 C. C .

b) Distinto es el supuesto de día esencial, entendiendo por tal aquel cuya inobservancia hace que el incumplimiento sea radical y absoluto, sin términos medios, y sin posibilidad alguna de cumplimiento tardío; la falta de cumplimiento el día señalado hace que la insatisfacción del acreedor sea completa e insubsanable, afectando decisivamente a la eficacia del contrato.

Así lo define la S.T.S. de 17-5-2002 cuando dice que: ' el concepto técnico o prístino de un plazo esencial que condiciona la misma existencia o razón de ser de la obligación en que se inserte el mismo, de tal forma que, si no se cumple durante su decurso o en el día señalado la misma, ya no puede cumplirse al haber desaparecido su razón de ser o presupuesto causal, -el conocido y vulgarizado ejemplo del 'vestido de novia para el enlace', que, si no se entrega antes del día nupcial, frustra el fin negocial'

En la previsión contractual entre las partes, plazo para la ejecución de las obras se configura como plazo, entendido en sentido técnico de lapso de tiempo en que puede y debe realizarse una actividad, computado de fecha a fecha como dice el Art.5 C. C ., de manera que el día final deben estar la cosa en situación de ser entregada, y en las condiciones de identidad, integridad, y exactitud pactadas.

Llegado el día final del plazo, si la cosa no está a disposición del acreedor en las condiciones pactadas, la respuesta es muy clara: hay incumplimiento, y si las obras no están finalizadas, o no lo están satisfactoriamente, el comprador tiene varias opciones; exigir de inmediato el cumplimiento, o tolerar la mora, o pedir la resolución por incumplimiento.

Estas ideas se completan con las exigencias de la venta sobre plano, y en particular en la regulación de la fecha de entrega de la vivienda. La esencialidad del día de cumplimiento en caso de vivienda no responde a las notas expuestas mas, arriba responde a otras exigencias que provienen de dos clases de razones:

- La primera, de las normas generales de las obligaciones y contratos, que impiden que el contrato quede al arbitrio de una sola de las partes, ( Art.1256 C.C ) . En este caso la fijación abierta y genérica del día de cumplimiento incide en ese defecto, que permite al constructor actuar a su antojo sobre un bien de primera necesidad, con connotaciones constitucionales, y que supone para el comprador el secuestro de capacidad de ahorro y de creación de riqueza durante un periodo muy largo de su vida.

- La segunda, de las normas de protección de los consumidores, que obligan a fijar la fecha de entrega de la vivienda con claridad y precisión, poniendo de manifiesto, además la fase en que se encuentra la construcción al momento de la venta, Art.5.5.del RD 515/89 de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas., y que permiten declarar abusivas , ( Arts. 60 y 85.1 L.G.D.C.U ) ., las clausulas de fecha abierta y a voluntad del vendedor.

TERCERO.-Con arreglo a las ideas expuestas hemos examinado las actuaciones, y vemos que el contrato entre las partes no responde a los esquemas enunciados más arriba.

La clausula 3ª fija la entrega 'como máximo' el día 30 de abril de 2009, sin que se contemple de manera expresa facultad de prórroga, ni tiempo de duración de la misma y en la clausula 4ª el vendedor asume como obligación expresa, la de que 'En el momento de la entrega de las correspondientes llaves de la vivienda, le será entregado (sic) la preceptiva Cédula de habitabilidad como así la correspondiente licencia de primera ocupación emitida por el Ayuntamiento de Palamos', (folio 23 vuelto del documento 2 de la demanda).

Las ordenes administrativas por defectos, o abusos en los proyectos o en las licencias, no son causas de fuerza mayor, son causa de negligencia imputable al vendedor, profesional de la construcción que ha de prever dicha circunstancia o evento.

El propio recurso reconoce todo ello cuando expone que 'Como ya se ha indicado y ha quedado probado, según la Sentencia recurrida, el 10 de marzo de 2009 se certifica el final de obra , el 3 de abril se peticiona la licencia de primera ocupación, que se obtiene el 29 de junio, y el 7 de abril se solicita la cédula de habitabilidad que se obtiene el 29 de mayo de 2009'. Se dice en descargo del incumplimiento 'que hasta el día 3 de abril de 2009 no resultó posible presentar ante el Ayuntamiento la solicitud de obtención de la licencia de primera ocupación. Este retraso de casi un mes fue debido a unos motivos que no se acreditan en absoluto.

Si no se dispone de licencia de ocupación, el comprador podría encontrarse con que no puede disfrutar de la vivienda, ni de sus servicios esenciales de agua, gas electricidad; seria inhabitable, encontrándose con un bien inhábil por inservible, que no puede cumplir la función que la es propia y para la que fue adquirido.

Pues bien, se reitera que, en el supuesto enjuiciado la resolución contractual no se sustenta en la condición resolutoria tácita o implícita del art. 1124 CC , sino en una condición resolutoria expresa, explícitamente pactada en el contrato, que es la reflejada en la cláusula que señala, y no referida a cualquier clase de incumplimiento contractual, sino específicamente al incumplimiento del deber de entrega soportado por la compradora.

Es de señalar en relación al cumplimiento del plazo, que se debe de estar con la doctrina que sostiene, que si la vivienda no dispone de la licencia de primera ocupación, no puede ser objeto de uso u ocupación legal, no cuestionándose que el promotor, vendedor, asume la obligación de su obtención, siendo obligación de la Administración expedirla, cumplidos los requisitos precisos, y no es obligación que competa a los compradores, siendo ya de señalar que esa licencia de primera ocupación es cosa distinta de la conclusión de la obra, esta se acredita por el oportuno certificado emitido por la Dirección Facultativa, siendo éste, requisito imprescindible para obtener aquélla, de la que se deriva la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica, indicando la STS 11 Dic. 1995 que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la STS de 22 Dic. 1993 , con cita de la del 21-7 del mismo año , señala que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 CC y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios ».

Comparte esta Sala la doctrina de la AP de Valencia que se recoge en S. de 17-2-2010 y AP Madrid, Sec. 19.ª, 358/2012 , de 28 de junio, al indicar que 'salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, - otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos que cita e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( art. 3 del Código Civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que solo en ese caso el comprador puede acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer uso ordinario de la misma'.

Recogiendo la STS de 3 noviembre 1999 , que 'la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quien asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo, -con el que nada tiene que ver la entidad compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación -como era su obligación como constructora y como vendedora-, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa-'.

La anterior doctrina se reitera en la STS de 19 abril 2007 , al indicar 'que la licencia de primera ocupación o de primera utilización acredita las condiciones de habitabilidad de la vivienda, su adecuación a la licencia inicial de obras y al proyecto y a sus condiciones de seguridad, habitabilidad o salubridad para el uso a que se le destina'.

Basta lo precedente para que proceda la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresa remisión al art. 394, que por la desestimación del recurso procede hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas a la parte apelante, al no estimar la exist6encia de serias dudas de hecho o derecho del supuesto en los términos en que ha sido traído a esta alzada.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Personas Humanas SL, contra la sentencia dictada con fecha 3 de Mayo de 2012 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Girona bajo el núm. 1133/2011, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia, dese cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.