Sentencia Civil Nº 442/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 420/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 420/12.

Autos núm. 103/12

Juzgado de 1a Instancia núm. Nueve de Santa Cruz de Tenerife.

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de noviembre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, constituida por la Ilma. Sra. Magistrada Da Pilar Aragón Ramírez el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. nueve de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 103/12 seguidos por los trámites del juicio verbal, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por BANCO POPULAR ESPANOL, S.A, representado por la Procuradora Da CRISTINA TOGORES GUIGOU y dirigido por el Letrado D. Afrodisio Cuevas Guerrero, contra Da Celia , representada por la Procuradora Da Concepción Blasco Lozano y dirigida por la Letrada Da Margarita Suárez Delgado, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Álvaro Gaspar Pardo de Andrade, dictó sentencia el quince de mayo de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda, debo condenar a DONA Celia a abonar a BANCO POPULAR ESPANOL, SA, 3.688,45 euros con intereses legales y costas del proceso.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandado, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sección, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo y la constitución de la Audiencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con un solo Magistrado, correspondiendo el conocimiento del mismo y según las normas de reparto en vigor al Ilmo. Sr. Magistrado ya mencionado en el encabezamiento de esta sentencia, al que se pasaron los autos a tales efectos.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada condenó a la demandada al pago de la suma reclamada por la entidad bancaria.

Contra dicha resolución se alza la demandada alegando varias razones.

SEGUNDO.- El primer motivo de su recurso es irrelevante. Se queja de que el juzgador diga en su sentencia que las alegaciones hechas en el acto del juicio verbal, al ser diferentes a la expuestas al oponerse al monitorio inicial, 'vulneran lo dispuesto en el art. 815.1o L.E.C .'

Esta manifestación no impide al juez a quo entrar a valorar las 'nuevas' alegaciones, relativas al fraccionamiento de la deuda o a la reducción de la misma por razón de las cantidades consignadas.

De otra parte, la postura de la deudora en el juicio oral no deja de ser una suerte de allanamiento parcial, al admitir la deuda, con las matizaciones que se dirán, postura procesal que es dable asumir tanto antes como después de contestar a la demanda ( arts 19 y 21 L.E.C .)

TERCERO.- En cuanto a la impugnación que se hizo del documento (certificación del saldo deudor) aportado como no 3 con la demanda, hay que partir de que la impugnación de documentos privados no les priva de por sí de eficacia probatoria ( art. 326.2o L.E.C .)

Tal impugnación fue absolutamente genérica: 'los apuntes no coinciden con lo detraído de la cuenta' y ni siquiera cuando la letrada de la demandada fue preguntada por el juez a quo para que concretara ese desajuste llegó a hacerlo, limitándose a manifestar que en todo caso se trataba de una suma pequena, '100 o 200 euros'. Tampoco en el recurso se aclara la cuestión. En estas circunstancias no puede concluirse que la parte que alega el exceso de la reclamación como hecho obstativo, lo haya acreditado, como le correspondía hacer ex. Art. 217 L.E.C .

CUARTO.- En relación con las consignaciones hechas, por un total de 200 euros, lo cierto es que lo fueron en el Monitorio 126/11, en el que se ha despacho ejecución contra el otro demandado, el esposo de la aquí apelante D. Agustín , que no se opuso ni pagó.

No se ajusta a la verdad, como se dijo en la vista oral, que ello fuera debido a que en el momento de las consignaciones no se hubiera aún incoado el procedimiento verbal seguido contra Da Celia : tras oponerse esta a la petición monitoria se dictó auto de 16 de enero de 2.012 en el que se declaraba la terminación del proceso monitorio y la continuación de la tramitación conforma a las reglas del juicio verbal, resolución notificada a la representación de la demandada con fecha 23 de enero siguiente, siendo las consignaciones de abril y mayo, esto es, posteriores.

En cualquier caso, no debe olvidarse que la deuda es solidaria para ambos cónyuges, cada uno de ellos parte de un proceso judicial. Esta situación podría dar lugar a una doble ejecución, por vía de lo dispuesto en el art. 1.144 C.C ., si bien hay que creer que la entidad bancaria se cuidará de no reclamar más de lo debido cuando obtenga el pago de lo correcto, pues lo contrario supondría un enriquecimiento injusto o inlcuso una condcuta punible.

Por tanto el abono parcial hecho por la demandada en el monitorio favorecerá en principio a su esposo, y a ella misma por razón de la repetida solidaridad. Con esto se da también respuesta al último motivo del recurso.

QUINTO.- Dihco lo anterior, hay que hacer una serie de consideraciones:

Como ya ha tenido ocasión de declarar esta misma sala (en resoluciones como los Autos de 7 de noviembre de 2.007 , 30 de junio y 16 de julio de 2.008 o 7 y 29 de junio de 2.012 ), el carácter abusivo de una cláusula contractual para el consumidor integra una cuestión que, por afectar al interés público y suponer, conforme a lo dispuesto en el art. 6.1 del CC , la infracción de una norma imperativa (la que prohíbe la inserción de ese tipo de cláusulas en los contratos con consumidores), puede ser apreciada de oficio.

Esta posibilidad de apreciación de oficio es conforme con lo declarado también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por ejemplo en su sentencia de 10 de octubre de 2006 (Mostaza Claro) en la que citando otras anteriores, senala que «el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado senalado por el artículo 6 de la Directiva [la 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores]-impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7».

En este caso no cabe duda de que el contrato litigioso es un contrato con consumidor, debiendo reconocerse a los prestatarios tal condición, de acuerdo con los términos del Texto Refundido del Real Decreto Legislativo 1/07, Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios actualmente en vigor y aplicable al caso, pues es un préstamo persobal concertado con personas físicas que actúan en un ámbito ajeno a actividades profesionales o empresariales (art. 3 del citado texto).

En cuanto a carácter abusivo de la cláusula las resoluciones citadas consideran abusivo un interés moratorio estipulado con un tipo del 24 % anual ó del 29 % anual, y aquí se trata de un interés del 29 %, y debe tenerse en cuenta que el interés legal del dinero en la fecha en que se concertó el préstamo, ano 2.007, era del 5%.

En la sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2.006 , tras aludir a la Ley 7/1998, de 13 Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y modificación parcial de la Ley 26/1984 General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y al nuevo art. 10. bis 1 de ésta (en la redacción introducida por la otra Ley) se senalaba lo siguiente:

'Pues bien, para determinar el carácter o no abusivo de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según senala el art. 4 núm. 1 de la Directiva comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 Abr. 1993, sobre la materia, y ha quedado reflejado en el art. 10 bis. 1, párr. 4 de la Ley 26/1984 , en su nueva redacción por la Ley 7/1998, que dice que «el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa».

A los efectos de valorar si los intereses pactados pueden ser tachados de desproporcionados, un sector mayoritario de las Audiencias Provinciales sostiene que parece adecuado el tener en cuenta, con un carácter orientativo, los criterios manejados por el legislador en supuestos próximos y así el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo , vino a disponer que en ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se concedan en forma de descubiertos en cuentas corrientes un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero; por su parte la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación declara en su disp. adic. 1.29, que la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuanta corriente superen los limites que se contiene en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo .

Partiendo de las consideraciones anteriores, algunas Audiencias han considerado como abusivas cláusulas que contemplaban intereses moratorios del 29 % ( sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 7 de febrero de 2000 ), del 24 % en un contrato de préstamo personal cuyo interés pactado era del 7,50 %, siendo el interés legal en el momento de la operación del 5 % ( sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de febrero de 2003 ), o incluso un 34 % ( sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de octubre de 2002 ); también esta misma Audiencia y Sección ha considerado abusiva una cláusula en un contrato de préstamo al consumo, como es el caso, con estipulaba un interés moratorio de un 29 %.'.

SEXTO.- A los efectos de determinar el carácter de la cláusula, se dijo en esa resolución que hay que ponderar «las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa». Deben resaltarse en el presente caso las siguientes: a) que el contrato, se concertó en diciembre de 2.007; b) que el préstamo se concedió por un plazo de cinco anos; c) que se estipuló un interés remuneratorio del 7,90 nominal anual, por lo que el de demora lo superaba en más de doce puntos porcentuales; d) y como ya se apuntó, el tipo del interés legal durante el referido ano de 2.007 era del 5 %.

En cuanto a las consecuencias que deba tener tal nulidad, debe tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 1a, de 14 de junio pasado, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona; en esta resolución y concretamente en relación con las consecuencias que deben deducirse de la declaración de carácter abusivo de una cláusula contractual, se hace remisión a lo dispuesto en el art. 6, apartado 1 de la Directiva comunitaria 93/13 de 5 de abril más arriba citada, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Dicho artículo establece que 'Los estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional, y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorios para las partes en los mismos términos, si este pudiere subsistir sin las cláusulas abusivas'. Razona al Tribunal europeo que del tenor literal del ese artículo 'resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar la misma' y concluye que 'el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que atribuye al juez nacional cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre profesional y consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'. Dicho art. 83 es trasunto, como se ha expuesto del art. 10 bis de la Ley 26/1984

A la vista de lo expuesto, esta Sala considera oportuno no modificar ni integrar el contrato litigioso, cuya cláusula abusiva y por tanto nula, simplemente se tendrá por no puesta.

Por tanto el demandado solo deberá pagar la cantidad de 3.628,10 euros, con los intereses legales que, en su caso, se devenguen desde la notificación de esta sentencia, en la que ha quedado definitivamente fijada la deuda.

SEXTO.- Todo lo cual implica la estimación parcial del recurso, mejorando la situación de la apelante, lo que a su vez supone la estimación solo parcial de la demanda, con la consecuencia, en materia de costas, prevista en los arts. 398 y 394 L.E.C .

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Da Celia contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia no 9 de Santa Cruz de Tenerife, en el juicio verbal seguido al no 103/12, se revoca en parte dicha resolución, con las siguientes declaraciones:

- Se condena a la demandada, aquí apelante, a abonar a la entidad demandante, Banco Populra Espanol S.A., la suma de 3.628,10 euros, con los intereses legales que, en su caso, se devenguen desde la notificación d esta sentencia.

- Se absuelve al mismo demandado del pago de la cantidad de 60,35 euros que se solicitaba en concepto de interés de demora pactado en el contrato al 29 %, declarando nula la cláusula que lo establece y por tanto, como no puesta.

- Cada una de las partes hará frente a sus propias costas en relación con las de la primera instancia, sin que procede declaración alguna sobre las generadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, de acuerdo con el actual art. 477 L.E.C ., si se presenta en tiempo y forma antes este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo.