Sentencia Civil Nº 442/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 817/2012 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 817/2012-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 310/2011

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 442/2013

Ilmos. Sres. Magistrados

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON LUIS GARRIDO ESPA

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a once de diciembre de dos mil trece.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 310/2011 ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, a instancia de DE BOER ESTRUCTURAS ESPAÑA S.L., representada por la procuradora de los tribunales Doña Monserrat Llinás Vila, contra IVENTIONS INTERNATIONAL EVENTS S.L. y Don Carlos Ramón , representados por el procurador de los tribunales Don Antonio Cortada García.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por DE BOER ESTRUCTURAS ESPAÑA S.L. contra IVENTIONS INTERNATIONAL EVENTS S.L. y D. Carlos Ramón , declarando desleales los actos referidos en el cuerpo de esta resolución y condenando solidariamente a los demandados a pagar a la actora 21.294,27 euros'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. La parte demandante presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 9 de octubre de 2013.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante DE BOER ESTRUCTURAS ESPAÑA S.L. (en adelante, DE BOER), interpuso acción de competencia desleal contra IVENTIONS INTERNATIONAL EVENTS S.L. (en adelante IVENTIONS) y contra Carlos Ramón , sustentada en los siguientes hechos:

1º) DE BOER es una sociedad española filial de la compañía holandesa DE BOER TENTEN BV, que tiene por actividad el diseño y comercialización de estructuras de alojamiento temporal (carpas). Es una de las sociedades líderes en su sector y participa en eventos deportivos, lanzamiento de productos, almacenaje empresarial y otras soluciones de emergencia.

2º) El demandado Carlos Ramón , de nacionalidad holandesa, ocupó el cargo de director general de la compañía y administrador solidario. El 29 de marzo de 2010 comunicó su renuncia como administrador y, dos días después, su cese como director general, con efectos al 31 de mayo de 2010 (documento tres y cuatro de la demanda).

3º) La actora denuncia como primer acto de competencia desleal la constitución el 22 de febrero de 2010 de la sociedad demandada IVENTIONS, de la que el demandado fue socio fundador y administrador único a partir del mes de septiembre de 2010. Según se relata en la demanda, el demandado prestó servicios como managing directorde IVENTIONS vigente su relación con DE BOER. Dicha conducta, a juicio de la demandante, es contraria a los artículos 4 y 12 de la Ley de Competencia Desleal .

4º) Como segundo ilícito concurrencial, la demandante señala que el Sr. Carlos Ramón , a través de IVENTIONS, se apropió del Proyecto del Voluntariado Europeo, que fue adjudicado a la entidad PAU EDUCATION, la que, a su vez, se había asociado con DE BOER para que éste diseñara y construyera una carpa multifuncional para la celebración de 27 eventos en distintas ciudades de la UE. El 31 de marzo de 2010 PAU EDICATION comunicó a DE BOER la adjudicación del proyecto (documento 14 de la demanda), justo el mismo día en que el demandado anunció su cese como director general de la actora. Según la demandante, IVENTIONS ha desarrollado finalmente el Proyecto Voluntariado Europeo, aprovechándose para ello de medios materiales y humanos de DE BOER, así como de su reputación en el mercado. Esa actuación también tendría su encaje en los artículos 4 y 12 de la LCD .

5º) Por último, al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley de Competencia Desleal , DE BOER atribuye a los demandados la publicación en su web de información engañosa. En concreto, alude a la indicación de que 'la Directiva' ha participado en eventos -24 horas de Le Mans, Open de Barcelona, Juegos Olímpicos de Atenas...- cuando se trata de proyectos ejecutados por DE BOER. Entiende la actora que la demandada publicita como propios proyectos ajenos, lo que genera confusión.

En este mismo ámbito sitúa la demandante la publicación de fotografías de proyectos desarrollados por DE BOER, fotografías que afirma son de su propiedad.

En consecuencia, la parte actora solicitó se declarara la deslealtad de los actos realizados por los demandados y que se les condenara al cese de la actividad ilícita, a que rectifiquen las informaciones falsas y engañosas, y al pago de los daños y perjuicios causados, que cuantificó en 1.136.510 euros. Esa cantidad comprende, como daño emergente, las cantidades invertidas por DE BOER en la preparación del proyecto presentado por PAU EDUCATION (80.000 euros) y, como lucro cesante, el beneficio dejado de obtener por la instalación de la carpa en 27 ciudades (1.056.510 euros). En el fundamento undécimo de la demanda se establecen los parámetros que determinan dicha suma.

SEGUNDO.- Carlos Ramón contestó a la demanda, negando, en primer lugar, su legitimación pasiva en relación con alguno de los actos de competencia desleal. En concreto, con la publicación en la web de IVENTIONS de información falsa y engañosa. En cuanto al resto de las conductas alegó los siguientes hechos:

1º) El contrato de trabajo suscrito por ambas partes no contiene ninguna cláusula de no competencia aplicable al territorio español. Por tanto, extinguida su relación laboral con la demandante, podía elegir libremente su trabajo. Además, IVENTIONS, a la que se incorporó en el mes de septiembre de 2010 -cuatro meses después de finalizar su relación con DE BOER-, no se dedica a la fabricación y alquiler de carpas, como la actora, sino a prestar servicios de consultoría y a la promoción de eventos.

2º) Si bien es cierto que presentó su baja voluntaria el 31 de marzo de 2010, produciendo efectos dos meses después - conforme a lo pactado-, dejó de prestar de forma efectiva sus servicios el 9 de abril, dado que tenía pendiente de cumplimiento numerosos días de vacaciones.

3º) Al incorporarse a IVENTIONS en septiembre de 2010, niega que utilizara medios materiales y humanos de la demandante. Admite que en junio de 2010 inició su colaboración con IVENTIONS, dado que conocía a su fundador. Sólo a partir del mes de diciembre comienza a ejercer sus funciones como director general. Por ello también rechaza que prestara servicios profesionales para IVENTIONS al mismo tiempo que lo hacía para DE BOER.

4º) Por lo que se refiere al Proyecto del Voluntariado Europeo, admite que en septiembre de 2009 PAU EDUCATION propuso a la Comisión Europea, como parte de su proyecto, la instalación de una carpa en 27 capitales de la UE. Para ese trabajo concreto PAU EDUCATION contactó con DE BOER, dada la buena relación entre Adoracion , empleada de aquélla, y el Sr. Carlos Ramón . Ello no obstante, entre PAU EDUCATION y DE BOER no se llegó a firmar ningún acuerdo. El demandado, por tanto, considera que la actora no fue licitadora ni adjudicataria o socia, sino simplemente una 'posible proveedora de PAU EDUCATION'.

PAU EDUCATION fue finalmente adjudicataria del Proyecto, por una cantidad inferior a la prevista, circunstancia que se comunicó el 31 de marzo de 2010, cuando el demandante ya había anunciado su dimisión en DE BOER.

En cualquier caso, la idea inicial de montar una carpa en 27 países se desechó, instalándose sólo tres en Bruselas, París y Varsovia.

PAU EDUCATION contrató con la empresa INTERTENT B.V. el alquiler de las carpas y con VLEUGEL EXPO el alquiler de stands. Con la demandada IVENTIONS suscribió un contrato de consultoría el 27 de noviembre de 2010. No ha gestionado ni planificado el alquiler de las carpas o stands ni ha percibido cantidad alguna por ese concepto.

Por ello rechaza que se apropiara del Proyecto del Voluntariado Europeo y mucho menos que deba resarcir a la demandante por tal concepto la cantidad reclamada de 1.136.510 euros.

4º) Por lo que se refiere a la información proporcionada en la página web de IVENTIONS, entiende que la expresión 'la Directiva de IVENTIONS ha sido responsable...'de los eventos que menciona no crea confusión ni induce a error al consumidor. Según se indica en la demanda, la referencia es expresa y personal Don. Carlos Ramón ; DE BOER sólo participó en la instalación de las carpas; y no puede haber error por cuanto el nombre de la actora no se menciona.

En cuanto a las fotografías, niega que sean propiedad exclusiva de la demandante. Añade que cuenta con la autorización de los titulares de los derechos. Además sostiene que no existe riesgo de confusión.

Por todo lo expuesto solicitó se desestimara íntegramente la demanda y que se condenara a la demandante al pago de las costas causadas.

IVENTIONS, por su parte, también se opuso a la demanda negando, con carácter previo, que tuviera legitimación pasiva respecto de una pretensión declarativa y de condena; la constitución de la propia sociedad IVENTIONS mientras el Sr. Carlos Ramón prestaba sus servicios para DE BOER.

Por lo que se refiere a los motivos de fondo, la demandada efectuó alegaciones que, en lo sustancial, coinciden con las formuladas por el Sr. Carlos Ramón , interesando, en definitiva, que se desestimara íntegramente la demanda.

TERCERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Tras una exhaustiva valoración de la prueba, el juez a quodescarta dos de los ilícitos concurrenciales que la actora imputa a los demandados. En primer lugar, la constitución de IVENTIONS y la prestación simultánea por el Sr. Carlos Ramón de servicios a esta última entidad y a la demandante (fundamentos quinto y sexto). Y, en segundo lugar, la difusión de información engañosa y falsa en la web de IVENTIONS, junto con la publicación de fotografías de proyectos desarrollados por la actora (fundamentos undécimo a decimoquinto).

Por el contrario, la sentencia de instancia considera probado que el Sr. Carlos Ramón , a través de IVENTIONS, contrató con PAU EDUCATIONS aprovechándose de los contactos que había trabado mientras prestaba sus servicios para la actora, conducta que considera contraria al artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal vigente (hoy artículo 4), por constituir un acto de expolio (fundamento octavo). Por todo ello acoge en parte las pretensiones de la actora y condena a los demandados, en concepto de daños y perjuicios, al pago solidario de 21.294,27 euros, de acuerdo con los criterios que se detallan en el fundamento décimo.

CUARTO.- La sentencia es recurrida únicamente por la parte demandada, recurso que se sustenta en los siguientes motivos de oposición:

1º) Incongruencia citra petitay extra petita.Sostiene la apelante que en la demanda se imputó a los demandados la apropiación de un proyecto -el del Voluntariado Europeo- que ya había sido adjudicado a DE BOER, en tanto que la sentencia condena por un acto de competencia desleal distinto: el haberse aprovechado los demandados del esfuerzo y los contactos de DE BOER para captar un cliente (PAU EDUCATION en relación con el Proyecto del Voluntariado Europeo).

2º) Incorrecta aplicación del actual artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal y, vinculado con ello, falta de motivación de la sentencia.

3º) Errónea valoración de la prueba. A partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la apelante cuestiona que hubiera quedado acreditada la 'firme intención' de PAU EDUCATION de subcontratar a DE BOER. De igual modo censura de la sentencia que no haya centrado su análisis en lo que, al entender de la recurrente, es esencial; analizar la conducta del Sr. Carlos Ramón cuando era empleado de DE BOER. En tercer lugar, en relación con el contrato de PAU EDUCATION e IVENTIONS, rebate que el Juzgado no tuviera por acreditado el destino dado a la cantidad de 257.049 euros abonados en concepto de 'gastos de proveedor'. Por último, aun cuando con una incidencia menor, también cuestiona que el Juzgado no haya tomado en consideración los testimonios de Don Tomás y de Don Abilio .

4º) Improcedencia de la indemnización e incorrecta cuantificación de los daños.

5º) Improcedencia de la no imposición de costas a la parte actora, por concurrir circunstancias excepcionales (temeridad) que justifican la condena.

QUINTO.- El deber de congruencia, que la recurrente considera infringido, se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitumy la causa de pedir, y el fallo de la sentencia. La congruencia, como requisito ineludible de la función judicial, está contemplada en términos generales en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Forma parte de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución , en tanto en cuanto afecta al principio de contradicción. Una modificación sustancial de los términos del debate procesal se traduce, lógicamente, en indefensión para las partes.

En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, que consiste en resolver algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que 'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC 182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que 'no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( Sentencia 1015/2006, de 13 de octubre ).

La recurrente afirma que la sentencia ha considerado un acto desleal distinto a aquel que se configura en la demanda. La actora, según el recurso, imputó a los demandados la apropiación de un proyecto ya adjudicado a DE BOER, en tanto que en la sentencia se atribuye a la parte demandada el haberse apropiado del Proyecto del Voluntariado Europeo aprovechándose del trabajo previo realizado por la demandante. Al entender de la apelante no cabe hablar de 'apropiación de un proyecto adjudicado', cuando no es controvertido que DE BOER no fue adjudicataria y cuando entre ésta y PAU EDUCATION no existía ningún tipo de vínculo contractual.

No advertimos, en absoluto, que la sentencia de instancia se haya apartado del objeto del proceso. En la demanda se denuncia que Carlos Ramón , a través de IVENTIONS, se apropió de un Proyecto desarrollado por DE BOER, utilizando para ello medios de la actora y aprovechándose de su prestigio. A juicio de la actora, esa conducta tiene encaje, entre otros, en el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal . La sentencia estima en parte la pretensión de la demandante, de acuerdo con el precepto que se citó como infringido, al pactar la demandada con PAU EDUCATION sirviéndose del trabajo que previamente había realizado la demandante. No existe, por tanto, una alteración sustancial de los términos del debate. Los argumentos de la sentencia apelada coinciden con los esgrimidos por la actora. Servirse del trabajo de la demandante, como sostiene la sentencia, es equivalente el aprovechamiento de medios ajenos al que se alude en la demanda.

SEXTO.- El artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal , que el apelante considera que ha sido aplicado incorrectamente, reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En anteriores ocasiones ( sentencia de 8 de junio de 2012, ROJ 9185/2012 ) hemos señalado que este precepto debe ser dotado de contenido autónomo, y debidamente concretado, para reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones, y que no estén especialmente tipificadas en los artículos siguientes de la LCD.

El citado precepto, señala la STS de 24 de noviembre de 2006 , establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado en concurrencia con otros, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos. Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no «mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado».

Una de las manifestaciones subsumibles en esta cláusula general prohibitiva son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese género suelen contemplarse (y así lo hemos estimado en anteriores sentencias) los actos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se, no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios laborales, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todavía presta sus servicios.

En esta línea, con respecto a la competencia realizada por ex trabajadores y a la captación de clientela, la STS de 11 de febrero de 2011 recuerda la regla fundamental que condensa la anterior STS de 11 de octubre de 1999 : 'la sociedad demandante no puede impedir a un empleado suyo... que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado...; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa'.

La STS de 8 de octubre de 2.007 reitera que 'en principio, la lucha por la captación de la clientela es lícita, y razones de eficiencia económica la justifican'. En este sentido, con referencia a la captación de la clientela, añade que 'no hay ilícito cuando se produce tal circunstancia una vez extinguido el vínculo contractual anterior (S. 24 de noviembre de 2006); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor'.

SÉPTIMO.- La sentencia de instancia, como venimos exponiendo, concluye en su fundamento séptimo que el Sr. Carlos Ramón contrató con PAU EDUCATIONS 'aprovechándose de los contactos que había trabado mientras prestaba sus servicios para la actora y sirviéndose del trabajo ya realizado'por ésta. El juez a quoconsidera que nos hallamos ante un acto de expolio, con acomodo en el artículo 5 de la LCD (actual artículo 4), por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, imputable tanto al Sr. Carlos Ramón , que es quien materialmente realiza el acto, como a la sociedad que constituye y que se aprovecha del mismo.

Para analizar la cuestión hemos de partir del relato fáctico que se contiene en la sentencia de instancia y que, en lo sustancial, no ha sido impugnado. Extractamos a continuación los hechos más relevantes:

1º) La Comisión Europea licitó el concurso, con un presupuesto total de 4.500.000 euros, para adjudicar el denominado Proyecto del Año Europeo del Voluntariado 2011, en que los licitadores resultaban obligados a realizar una serie de actividades en cada capital de cada Estado miembro. En las condiciones para concurrir a proyectos como el que nos ocupa, se preveía, para el caso de subcontratación, que se exigiría a los licitadores indicar el trabajo que tenían intención de subcontratar y los datos completos de las sociedades 'a las cuales tienen intención de subcontratar parte del trabajo' (cláusula seis del doc. once de la demanda), indicando el volumen de tareas a ejecutar por cada subcontratista, que debería indicar los recursos que pondrían a disposición del licitante para el cumplimiento del contrato. En el mismo documento de condiciones, bajo el ordinal noveno se preveía que cuando la oferta sea presentada por un licitador que tenga intención de subcontratar parte de las tareas, los subcontratistas deberán demostrar que poseen capacidad económica, financiera, técnica y profesional necesaria.

2º) P.A.U Education (en adelante PAU) tenía intención de concurrir. Con esa finalidad, PAU comunica con la sociedad actora para subcontratar con ellos lo relativo a las carpas. El 25 de agosto de 2009, el Sr. Carlos Ramón remite un correo a PAU, en la persona de Adoracion , en la que le transmite que preparan lo requerido para responder a su requerimiento remitido el día anterior: colaborar en este proyecto con PAU como subcontratista que se encargara de las carpas.

3º) El 9 de septiembre de 2009, firmado por D. Carlos Ramón , remite a PAU, a la atención de Adoracion , un dossier en que presenta su presupuesto para el Road Show del Año de Voluntariado, esperando que '...esta propuesta cumpla con vuestras expectativas..:' y quedando '...a la espera de su feeback' (doc. 12 de la demanda). El referido documento había sido remitido antes por correo electrónico el día 7 de septiembre de 2009, como resulta del propio documento. Incluía el presupuesto del servicio ofrecido para quince o veintisiete destinos, para dos tipos diferentes de instalaciones, que oscilaba, en función de la elegida, de 1.150.500 euros a 2.394.900 euros. Superaban pues el 20% del importe del proyecto licitado. El proyecto incluye no sólo el montaje y desmontaje de las carpas y su alquiler, sino los transportes, la supervisión y el 'diseño conceptual y planificación' (folio catorce de la propuesta).

4º) El 15 de septiembre de 2009 PAU, por medio de Dña. Adoracion , le remite un correo en que le comunica que 'La propuesta ha sido enviada, ahora cruzamos nuestros dedos', dándole las gracias por todo. El Sr. Carlos Ramón le contesta con otro de la misma fecha en que le pregunta cuando se sabrá el resultado y un día después, nuevamente Dña. Adoracion , le contesta que será dentro de 'quince días-1 mes. Te avisaré'. El proyecto de PAU, en lo relevante para este proceso, venía referido a 27 o 15 capitales europeas. No obstante, mediante correo electrónico de la misma fecha, doc. 26 de la contestación, un empleado de la actora se dirige a Adoracion para confirmarle que el escenario nada más que en siete ciudades incrementaría el presupuesto de cada capital en un 20%, quedándose en un total de 109.220 euros, sin contemplar los extras.

5º) El día 31 de marzo de 2010, Adoracion , desde su cuenta de correo en PAU, remite correo a Pascal, con copia para otro empleado de la actora, en que le informa que han ganado el call europeo y '...eso significa que trabajaremos juntos en un proyecto muy hermoso y especial', que existe un plazo para firmar el contrato con la Comisión Europea y que '...el presupuesto no puede verse afectado', que le gustaría reunirse con ellos y '...repasaremos nuestro trabajo conjunto. De esta manera podremos prepararnos para la primera reunión en Bruselas. Muchas gracias por vuestro trabajo y vuestro apoyo. Ahora: manos a la obra.'. Era necesario que PAU firmara en Bruselas el contrato con la Comisión y para eso quería conocer los detalles de la parte que subcontrataba con la actora.

6º) El 7 de abril de 2010, Abilio -de DE BOER- remite un correo a Adoracion , le felicita por haber ganado la licitación y le cuenta que Carlos Ramón ha dejado la empresa y que podrían celebrar una reunión acerca de este proyecto. Adoracion le contesta un día después y le pide que espere para comunicarse a que conozca algunos cambios que pueden producirse al firmar el contrato con la Comisión (se firma el 31 de mayo), admitiendo que De Boer fue presentado como subcontratista, que lo eligieron por la fortaleza del grupo y que necesitan datos financieros recientes que '...nos den seguridad sobre la factibilidad del proyecto conjunto'.

7º) El día 12 de abril de 2010, Adoracion , con la cuenta de correo de PAU, remite un correo a Abilio , con copia para Tomás , también en PAU: 'En seguimiento a nuestra conversación telefónica y ya enterado sobre la grata noticia de la Comisión Europea, que favorece la propuesta presentada junto con de Boer, te pongo en contacto con Tomás , nuestro Director General. Como te comenté, él estará a cargo del proceso de puesta en marcha con Uds.' (documento trece de la demanda in fine).

8º) El día 19 de abril de 2010 Abilio , desde su cuenta de correo electrónico para el actor remite un correo a la cuenta de Tomás en PAU, invitándole al Village del Godó (las carpas que gestionan) para hablar en detalle y Tomás le contesta que irían dos personas el viernes. Abilio le confirma el día y le pide que le llame treinta minutos antes de pasarse. El 20 de mayo de 2010 Abilio le remite un correo a Tomás preguntándole si le venía bien verse el día 28 para hablar del proyecto, quedando a la espera de sus noticias.

Abilio el 1 de febrero de 2011 se va de vacaciones para no volver a trabajar para la empresa actora (fecha oficial el siete de marzo de 2011) y presta servicios para Iventions, que le factura una media de 3000 a 4000 euros mensuales, aunque hay meses que llega a 6000 euros y el mes que menos no baja de 3000 euros, según alega.

9º) El mismo 20 de mayo de 2010 Tomás remite correo a un empleado de GL EVENTS para reunirse para hablar del proyecto que nos ocupa (doc. 27 de la contestación). Esta empresa, en alguna fecha no determinada, remitió un presupuesto por hacer una tarea análoga a la pretendida de la actora. Así deriva del doc. 24 de la contestación, que debe reputase anterior a septiembre de 2009, porque hace referencia a dos hipótesis que según la propia demandada PAU había descartado ya en septiembre de 2009.

10º) El día 22 de noviembre de 2010 la sociedad demandada y PAU firman un contrato que tiene por objeto 'displays' (espacios de exhibición) con una superficie máxima de 400 m2, que '...deberán ser diseñados, prefabricados, instalados y gestionados logísticamente en veintisiete lugares, en adelante los displays de exhibición' por la sociedad demandada. Ese fue el objeto definido por las partes del contrato, lo que permite deducir que el acento estaba en el suministro, traslado y gestión de las carpas con un contenido análogo al ofrecido por el actor ya descrito (lo corroboran las funciones estipuladas en el ordinal sexto del contrato: la construcción, instalación, desmontaje y logística de los espacios de exhibición y repararlos en los 27 lugares). El tenor del contrato permite deducir que todas las obligaciones que expresa guardan relación directa e inmediata con este principal objeto. Pactaron un precio de 344.509 euros, de los que 87.460 se correspondían con lo que denominaron 'gastos de agencia' y el resto, 257.049 euros, 'gastos de proveedor', con arreglo al Anexo que la demandada voluntariamente ha omitido y hubiera permitido corroborar si la referida cifra era simplemente el resultado de multiplicar el número de eventos por la cifra ofrecida por la gestión de cada carpa y/o stand.

11º) PAU acabó alquilando tres carpas a la sociedad holandesa Intertent, B.V. Las carpas alquiladas tienen las mismas dimensiones que las definidas en la propuesta del actor, 20*20 metros, que son los 400 m2 consignados en el objeto del contrato firmado con Iventions.

PAU acabó pagando pues adicionalmente 139.290 euros por alquiler de carpas (ordinal tercero de la pericial que priva de credibilidad la alegación de la sociedad demandada que PAU no pagó por carpas y stands más que 140.000 euros), que no incluyeron otros servicios incluidos en el presupuesto de la actora (mobiliario, iluminación, moqueta, gestión del proyecto, diseño), que debe presumirse que se corresponde, en parte, con la retribución percibida por IVENTIONS, de forma que el precio que PAU pagó por el alquiler de las tres carpas más la cifra inicial del contrato con Iventions sumaría un total de 483.799 euros, al que habría que sumar el de los stands.

El anterior relato de hechos se completa con los siguientes extremos no controvertidos sobre la salida del demandado Don. Carlos Ramón y la constitución de la sociedad demandada:

1º) El demandado, que prestaba sus servicios para la demandante, comunicó el 29 de marzo de 2010 su renuncia al cargo de administrador (documento tres de la demanda). Dos días después anuncia su decisión de dar por finalizada su relación laboral, con efectos el 31 de mayo de 2010, si bien el 9 de abril dejó de prestar sus servicios de forma efectiva, disfrutando desde entonces de los días de vacaciones y permisos que tenía pendiente.

2º) El 22 de febrero de 2010 se constituye la sociedad IVENTIONS por Gonzalo , que es designado administrador único. En septiembre de 2010 el demandado entra a formar parte del capital de IVENTIONS y es designado administrador. En diciembre de ese mismo año asume las funciones de director general (documento 15 de la contestación).

En la contestación el demandado admite que inicia su colaboración con IVENTIONS en junio de 2010. Ello no obstante, en la página web de la demandada figura Carlos Ramón como 'socio fundador'. Y el 30 de abril de 2010, esto es, vigente su relación laboral con DE BOER, el demandado se anuncia en su perfil en Linkedin como 'Managing Director at IVENTIONS' (documento siete de la demanda).

OCTAVO.- La apelante, partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo y de esta misma Sala sobre el alcance del artículo 4 de la LCD , fundamentalmente en relación con los actos de expolio asociados a la captación de clientela, considera que no puede tenerse por acreditado que, vigente la relación contractual del Sr. Carlos Ramón con DE BOER, el demandado se hubiera aprovechado del trabajo, de la información y de los contactos con terceros para apropiarse del Proyecto del Voluntariado Europeo. Insiste en que lo relevante es analizar la actuación del demandado como trabajador de DE BOER, toda vez que, abandonada su antigua empresa, nada le impedía desarrollar una actividad semejante, para la que estaba profesionalmente preparado, utilizando la experiencia y los conocimientos adquiridos lícitamente.

No compartimos los argumentos de la recurrente. Lo que se enjuicia en este procedimiento no es si el Sr. Carlos Ramón ha captado o no lícitamente un cliente que era de la empresa de la demandante, sino si se ha apropiado, mediante conductas irregulares desde el punto de vista de la buena fe objetiva, de la participación de DE BOER en el Proyecto del Voluntariado Europeo. Y coincidimos con la sentencia de instancia cuando concluye que, efectivamente, los demandados se han aprovechado del esfuerzo desarrollado por la demandante para la consecución de aquel Proyecto.

En efecto, la recurrente pone el acento en que DE BOER no resultó adjudicataria del Proyecto y que, por tanto, difícilmente los demandados podían apropiarse de algo que no le pertenecía. No existía, además, ningún contrato en firme entre la adjudicataria PAU EDUCATION y DE BOER, por lo que aquélla podía libremente escoger a sus proveedores.

Sin embargo, como resulta del relato de hechos probados, en las condiciones para concurrir al proceso de licitación abierto por la Comisión Europea, los licitadores venían obligados a identificar a los subcontratistas (cláusula seis del documento once, al folio 141), indicando el tipo de trabajo a realizar. Los subcontratistas, además, debían acreditar su capacidad económica, financiera, técnica y profesional (cláusula novena, al folio 146). PAU EDUCATION, en lugar de recurrir a un consorcio o grupo de prestadores de servicios, formuló su oferta manifestando su intención de contratar a DE BOER. De ahí que en los meses previos a la adjudicación se desarrollara un intenso trabajo conjunto de PAU EDUCATION y la demandante. Y por ello PAU EDUCATION comunicó de inmediato a DE BOER que habían resultado adjudicatarias del Proyecto del Voluntariado Europeo y que trabajarían 'juntos en un proyecto muy hermoso y especial' (documento 14 de la demanda, al folio 206). Adoracion , de PAU EDUCATION, utiliza en esa comunicación la primera de persona del plural ('hemos ganado', 'trabajaremos juntos', 'debemos firmar el contrato', 'podemos prepararnos para la primera reunión en Bruselas').

En definitiva y como conclusión, PAU EDUCATION resultó única adjudicataria de un proyecto en el que participó activamente DE BOER. La solvencia técnica, económica y profesional de la demandante fue valorada por la Comisión Europea en la resolución del concurso. Desconocemos en qué medida la aportación de DE BOER resultó determinante para que la oferta de PAU EDUCATION fuera aceptada. Es incuestionable, por el contrario, que los méritos de la actora se tomaron en consideración y contribuyeron a que el Proyecto fuera asignado a dicha entidad.

NOVENO.- Enlazando con lo anterior, adjudicado el Proyecto a PAU EDUCATION, en parte por méritos de la demandante, el Sr. Carlos Ramón se aprovechó del esfuerzo de la actora y de esos méritos esgrimidos ante la Comisión, haciendo suya la participación de DE BOER en el Proyecto. Además esa actuación se llevó a cabo por una sociedad, IVENTIONS, promovida por el Sr. Carlos Ramón cuando todavía formaba parte de DE BOER, hasta el punto de presentarse el 30 de abril de 2010 como 'Managing Director' de aquella sociedad.

No estimamos relevante que PAU EDUCATION pudiera optar, hecha la adjudicación, por otros proveedores, como declaró Tomás , que sostuvo que fueron varias las empresas concurrentes y que la contratación del instalador obedeció a una libre decisión empresarial. O que el Proyecto fuera sustancialmente modificado, limitándose a tres las carpas instaladas. Tampoco lo es que DE BOER se dedique, principalmente, al diseño y fabricación de carpas para eventos e IVENTIONS a trabajos de consultoría y promoción, dado que las dos participan en el mismo sector. Lo cierto es que IVENTIONS, empresa del Sr. Carlos Ramón , sustituyó a DE BOER en el Proyecto del Voluntariado Europeo, aprovechándose del esfuerzo previo realizado por ésta. Según resulta del contrato suscrito entre PAU EDUCATION e IVENTIONS (documento 31, al folio 838), la demandada, en su papel de consultor, asumió la selección de los proveedores y el diseño de los displays, lucrándose por ello. Y optó por excluir a la actora, cuando el Proyecto, en buena medida, se adjudicó a PAU EDUCATION por la labor desarrollada por DE BOER y en consideración a sus méritos.

En línea con lo sostenido por la sentencia de instancia, no existe ningún dato objetivo del que resulte que la asignación de los trabajos a IVENTIONS -y a la empresa subcontratada por ésta, INTERTENT BV- no pudieran ser llevados a cabo en similares condiciones por DE BOER, como estaba inicialmente previsto.

En definitiva, coincidimos con la sentencia de instancia en apreciar en la conducta de los demandados un aprovechamiento desleal del esfuerzo ajeno, contrario a las exigencias de la buena fe, infringiendo con ello el artículo 4 de la vigente Ley de Competencia Desleal .

DÉCIMO.- La apelante también considera improcedente la indemnización. En primer lugar, por entender que no ha cometido acto desleal, alegación que hemos rechazado. Y, en segundo lugar, por no acreditarse en debida forma el daño emergente y el lucro cesante.

En cuanto al daño emergente, frente a los 80.000 euros reclamados por la demandante -800 horas empleadas por dos trabajadores en la elaboración y seguimiento del Proyecto, a 100 euros la hora-, la sentencia reconoce 900,90 euros. Esa suma resulta de aplicar los 90,09 euros/hora fijados por el perito judicial en su informe (folio 1155) a diez horas que, de forma estimada, consideró el juez a quocomo tiempo empleado para la confección del Proyecto. La apelante alega que no 'consta en autos prueba alguna que acredite ni de forma indiciaria las horas trabajadas en dicho Proyecto'. Estimamos, en cambio, que la sentencia realiza una estimación muy prudente y claramente a la baja del tiempo empleado, cuando se unen como anexo al informe pericial abundante documentación -presupuestos, escandallo, informes financieros- que acreditan un trabajo efectivo de DE BOER en la preparación del Proyecto.

En cuanto al lucro cesante, la sentencia de instancia, de acuerdo con el criterio del perito judicial (folio 1.162), fija en 20.393,37 euros el beneficio neto que habría obtenido la demandante por la instalación de tres carpas. Aunque admite como hipótesis plausible que DE BOER hubiera podido asumir instalaciones de otra naturaleza, como los stands, obteniendo réditos por ello, guiado nuevamente por la prudencia, el juez a quose limita a cuantificar el beneficio dejado de obtener por las tres carpas instaladas.

La apelante considera que DE BOER solamente hubiera obtenido esa ganancia futura de haberse adjudicado ella misma el Proyecto o tuviera algún tipo de vínculo obligacional con PAU EDUCATION. La intención, manifestada por PAU EDUCATION, de contratar a DE BOER, no dejaba de ser una mera probabilidad que no puede servir de fundamento para la condena por lucro cesante.

No compartimos los argumentos de la recurrente. Como venimos exponiendo, DE BOER participó en la licitación abierta por la Comisión Europea como subcontratista de PAU EDUCATION, debiendo justificar su capacidad técnica y financiera. DE BOER no se presentó en el proceso de adjudicación como un posible proveedor de servicios, sino como el subcontratista escogido por el oferente, esgrimiéndose sus méritos para obtener la adjudicación. No cabe hablar, por tanto, de una mera expectativa incierta de negocio. Fue la actuación desleal de los demandados la que privó a la actora desarrollar su proyecto. Advertimos, por tanto, el necesario nexo causal entre el hecho ilícito y el beneficio dejado de obtener, tal y como exige el Tribunal Supremo (así, sentencias de 8 de julio de 1996 [RJ 19965662 ] y 21 de octubre de 1996 [RJ 19967235]).

El lucro cesante, por otro lado, no es 'desmesurado' o 'excesivo', como afirma el recurrente, sino que se ajustó al criterio establecido por el perito judicial.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso, confirmando íntegramente la sentencia apelada.

UNDÉCIMO.- Al estimarse parcialmente la demanda, cada parte ha de soportar las costas causadas a su instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La recurrente considera que fue temeraria la acción, teniendo en cuenta la diferencia 'abismal' entre la cantidad reclamada -1.136.510 euros- y la suma reconocida en sentencia -21.294,97 euros-. No repara, sin embargo, en que también se estimó en parte la acción declarativa, por lo que no advertimos circunstancias excepcionales que justifiquen la imposición de las costas de primera instancia a la demandante.

Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Carlos Ramón e IVENTIONS INTERNATIONAL EVENTS S.L. contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil 1, que confirmamos, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.