Sentencia Civil Nº 442/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 850/2012 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 850/2012

Autos nº 523/2009

Jdo. Instrucción nº 1 de Arona (antiguo Mixto 6)

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de diciembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 523/2009, seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona -antiguo Mixto Nº 6-, promovidos por Dª Leonor , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Amparo Duque Martín De Oliva y asistido por el Letrado D. José Ramón Visconti, contra D. Eladio , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Berta Osle Pascual y asistido por el Letrado D, Julian González Solana, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez por sustitución del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Arona, dictó sentencia el 29 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Amparo Duque Martín De Oliva, en nombre y representación de doña Leonor , contra don Eladio y el Ministerio fiscal y, en consecuencia DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución del matrimonio formado por los anteriores en virtud de divorcio con todos los efectos legales. Asimismo se acuerdan las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Régimen de visitas:

2.1.-Fines de semana alternos desde el viernes a las 16:00 horas al domingo a las 18:00 horas, recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno.

2.2.- Vacaciones de verano:

2.2.1.- Mitad de vacaciones de verano: julio y agosto correspondiendo al padre la elección del mes de disfrute los años pares y a la madre los años impares.

2.2.2.- Navidad: se divide en dos periodos del 24 al 31 de Diciembre y desde el 1 de enero hasta el día 8 de enero correspondiendo al padre la elección los años pares y a la madre los años impares.

3.- Pensión alimenticia: el padre queda obligado a satisfacer en tal concepto la cantidad de 250 euros mensuales para la menor, debiendo ingresar tal cantidad en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre, actualizándose conforme al índice de Precios al Consumo para el conjunto del Estado. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

Una vez firme esta Resolución inscríbase en el Registro Civil correspondiente; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de diciembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Leonor , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia en el pronunciamiento relativo al régimen de visitas fijado por la Juez de Instancia, al considerar que no se ha atendido su petición al poner en conocimiento del Tribunal el inminente cambio de residencia, al tener intención de trasladarse con la menor a su país de origen, Colombia, interesando se revoque tal pronunciamiento y se dicte sentencia por la que se acuerde el régimen de visitas propuesto por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 26 de enero de 2011.

La representación procesal de D. Eladio se opone al recurso interpuesto interesando se mantenga el régimen de visitas fijado en la instancia, e impugna expresamente la sentencia en orden a la cuantía de la pensión alimenticia, interesando se fije la cantidad de 150€ mensuales, que considera más modulada en atención a sus verdaderos y reales ingresos.

SEGUNDO.- Nuestro Código Civil no determina con claridad las funciones inherentes a la patria potestad, diferenciándolas de las que corresponden a quien ostenta los derechos de custodia exclusiva, ni determina a cuál de los progenitores -en caso de conflicto- corresponde decidir el lugar de residencia del menor, por lo que se hace precisa una labor de delimitación del contenido de ambas figuras y de los derechos y obligaciones que comprende cada una de ellas en cuanto, en la inmensa mayoría de los casos, sólo uno de los progenitores tiene atribuida la custodia del menor, aunque ambos ejerzan conjuntamente la patria potestad sobre el mismo. La función (derecho-deber) de velar por los hijos menores es atribuida por el art. 154 del CC a quienes ejercen la patria potestad sobre los mismos; ese deber -y a la par facultad- de velar por los hijos no corresponde de manera exclusiva al progenitor custodio. Para el adecuado ejercicio de dicha función por el no custodio es evidente que el mismo tiene derecho a estar plenamente informado por el otro de todas las incidencias de importancia que afectan a la vida, salud, educación y formación del menor en todos los órdenes y a participar en la toma de decisiones sobre cuestiones o asuntos de importancia que afecten a la vida, salud, educación y formación integral del menor. Y no cabe duda de que la decisión de cambiar el lugar de la residencia habitual del menor es una decisión de suma trascendencia que puede tener importantes repercusiones en el desarrollo psicoafectivo, educativo y formativo del menor.

La STS de 2 de julio de 2004 señala que el cambio del lugar de residencia habitual de un menor, con traslado de su domicilio a otra población y subsiguiente cambio de colegio o institución de enseñanza, es una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor, y no puede calificarse como ordinaria o habitual en el seno de la familia, puesto que resulta excepcional conforme a los usos sociales, y, por ello, tal decisión debe encuadrarse dentro de los que la doctrina ha denominado, actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que deben ser realizados conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Bajo esta perspectiva, resulta indudable que el cambio de domicilio de un menor es un acto incardinable entre los de ejercicio extraordinario de la patria potestad, tanto por su trascendencia como por su falta de habitualidad y cotidianeidad, que lo convierten en un acto de carácter excepcional y de suma importancia para la vida del propio menor y la de su familia, ya que, en efecto, el cambio de residencia de un menor a otra localidad distinta conlleva una una transformación radical de su entorno relacional y social, e inclusive familiar pues el nuevo domicilio puede conllevar un alejamiento y pérdida de contactos con parte de la familia extensa del progenitor no custodio.

Así las cosas, prima facie la cuestión del traslado del menor hasta Colombia debe ser resuelta en el ámbito de la potestad, y es por ello que, en las circunstancias concurrentes, procede mantener el régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia por razones de prudencia, y en aras al 'bonum filii', y necesitar la progenitora custodia consentimiento del padre, o, en su caso, autorización judicial previa para poder trasladar a la menor a residir con ella a Colombia. Es cierto que la demandante en cuanto a su derecho a la libre elección de residencia se encuentra amparada constitucionalmente, pero cuando esa decisión afecta a un menor no puede adoptarla unilateralmente, y menos aún sin recabar la autorización judicial..

TERCERO.- En orden a la cuantía de la pensión alimenticia, debe recordarse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión de alimentos, sino su cuantíficación, y de la prueba practicada resulta que no existe prueba fehaciente de los verdaderos ingresos del progenitor no custodio manifestando éste en el acto del juicio que se encuentra en desempleo desde el día 25 de enero de 2010, y que trabajaba en mantenimiento en un hotel cobrando unos 1.100€ mensuales, y en su recurso mantiene que al día de la fecha de la interposición -29 de mayo de 2012- sigue en el paro y ha terminado de cobrar la ayuda familiar que percibía de 350€ mensuales, y que en el futuro el único ingreso que tiene previsto percibir es el del subsidio de desempleo que está tramitando.

Así las cosas parece más adecuado el importe de 180€, que resulta más proporcionado a la disponibilidad económica del padre y adecuado a unas necesidades de la menor, que no han sido acreditadas sean diferentes a las de cualquier niña de su edad.

CUARTO.- Que desestimarse el recurso de apelación, y estimar la impugnación a la sentencia, de conformidad con el art. 398 en relación del art. 394, ambos de la L.E.C . no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribuanles Dª Amapro Duque Martín de Olivia, en nobmre yr epresntaciónd e Dª Leonor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 (antiguo mixto num. 6) de Arona, de fecha 29 de marzo de 2011 , y se acuerda mantener el régimen de visitas fijado en la sentencia apelada, precisando del consentimiento del progenitor no custodio, o en su caso, necesidad de recabar autorización judicial para trasladar su residencia con la menor a Colombia.

2.- Se estima la impugnación a la sentencia efectuada por la representación procesal de D. Eladio , y se acuerda la obligación del progenitor no custodio de abonar mensualmente, a partir de la fecha de la presente resolución, en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija menor de edad la cantidad dde 180€ mensuales -ciento ochenta-.

3.- Se mantiene el resto de los pronunciameinto de la sentencia apelada, sin expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.