Sentencia Civil Nº 442/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1003/2012 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Núm. 1003/2012

Procedimiento Ordinario Núm. 1197/2011

Juzgado de Primera Instancia Núm. TREINTA Y OCHO de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 442

Barcelona, 13 de octubre de 2014

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los MagistradosDª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación núm 1003/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de julio de 2012 y el auto aclaratorio del día 12 de julio de 2012 en el procedimiento núm. 1197/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. TREINTA Y OCHO de Barcelona en el que es recurrente Dª Hortensia y apelados LALA MOTI S.L y D. Gonzalo y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Hortensia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Gonzalo de todos los pedimentos hechos en su contra, con expresa imposición de las costas a la actora.'

Asimismo el auto aclaratorio establece que: 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Mª FRANCESCA BORDELL SARRO de la parte LAL MOTI S.L. de la sentencia de fecha 3/07/2012 en el presente procedimiento, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Hortensia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A D. Gonzalo y la entidad LAL MOTI S.L., de todos los pedimentos hechos en su contra, con expresa imposición de las costas a la actora...'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado PonenteD. Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por Hortensia , que ostenta el 50,01% de la comunidad de propietarios de la finca NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Barcelona, se presentó demanda frente a su hermano Gonzalo , propietario del restante 49,99%, y frente a LAL MOTI SL, sociedad que explotaba la actividad de hospedaje en el entresuelo de la finca, para que se declarase el cese definitivo de la actividad que venía desarrollando en el referido inmueble, contestándose por la parte demandada que la actora carecía de legitimación activa pues la acción de cesación ejercitaba estaba reservada por ley a la Comunidad, no a los propietarios individualmente considerados y, en cuanto al fondo, porque la acción no podía prosperar al no haberse observado ninguno de los presupuestos legalmente exigidos para su válido ejercicio. Asimismo, se negaba que la actividad de hostal fuera perjudicial para la Comunidad y que los estatutos de la Comunidad no prohibían su ejercicio.

La sentencia de primera instancia, tras recordar como los hermanos litigantes eran inicialmente copropietarios por mitad y proindiviso de todo el edificio y voluntariamente decidieron optar por el régimen de propiedad horizontal mediante escritura pública de 28 de diciembre de 2006, desestimó en su integridad la demanda presentada por dos 'motivos sustanciales' como son que la actora no había cumplido con los trámites o requisitos legalmente necesarios (falta de requerimiento fehaciente y de acuerdo de la Junta declarando molesta la actividad). Y que no constaba prohibición alguna ni en el título constitutivo ni en los estatutos.

La anterior sentencia es recurrida en apelación alegando (i) error en la valoración de las pruebas pues la misma atiende únicamente a la carta de fecha 25 de enero de 2010 (doc. 5) y se olvida de todas las demás documentales y testificales, señalando que la consideración de todos ellos permitiría obviar las exigencias legales, por exceso formales, del requerimiento fehaciente, el acuerdo de junta y la falta de prohibición en el título o los estatutos. (ii) infracción de las normas o garantías procesales al haberle denegado indebidamente la prueba testifical que había propuesto. (iii) Incongruencia por cuanto la sentencia no da respuesta a todas las cuestiones que habían sido planteadas. Y, `por último, (iv) infracción de las regla sobre la carga de la prueba del art. 217 LECI.

SEGUNDO.- Error en la valoración de las pruebas

La parte recurrente, en su primer motivo de impugnación, tras reprochar a la sentencia que no valorase 'en conjunto la prueba practicada' y prestase atención 'única y exclusivamente' a la documental nº 5 del escrito de demanda, por cuanto era una 'valoración probatoria parcial' al no tomar en consideración el resto de la prueba documental y las testificales practicadas en juicio, cuestiona los argumentos expuestos en la misma para desestimar por lo que, siguiendo el orden propuestos por la parte recurrente, abordaremos a continuación el estudio por separado de los mismos.

a) Cuestión previa

Al igual que hizo la sentencia ahora apelada, conviene recordar cual es la normativa que regula el ejercicio de la llamada 'acción de cesación' pues, con arreglo al Código Civil de Cataluña, '1.Els propietaris i els ocupants dels elements privatius no hi poden fer activitats contràries a la convivència normal en la comunitat o que malmetin o facin perillar l'edifici. Tampoc no poden fer les activitats que els estatuts o la normativa urbanística i d'usos del sector on hi ha l'edifici exclouen o prohibeixen de manera expressa.2.El president o presidenta de la comunitat,si es fan les activitats a què fa referència l'apartat 1, per iniciativa pròpia o a petició d'una quarta part dels propietaris, ha de requerir fefaentment a qui les faci que les deixi de fer. Si la persona requerida persisteix en la seva activitat, la junta pot interposar contra els propietaris i els ocupants de l'element privatiu l'acció de cessació, que s'ha de tramitar d'acord amb les normes del judici ordinari. Una vegada presentadala demanda, que s'ha d'acompanyar del requeriment i de la certificació de l'acord de la junta de propietaris,l'autoritat judicial ha d'adoptar les mesures cautelars que consideri convenients, entre les quals, la cessació immediata de l'activitat prohibida...(art. 553.40).

Del transcrito texto legal se desprende claramente que es la Comunidad de propietarios la única persona legitimada para ejercitar la acción que nos ocupa y dado que la ésta constituye un presupuesto que debe ser examinado de modo previo al conocimiento del asunto, por cuanto en el caso de estimar la cuestión planteada como excepción procesal, no podrá ser en modo alguno estimada la acción, cuando quién la ejercita no es parte legítima. Y dado que esta excepción puede apreciarse de oficio dada su naturaleza y efectos ( STS de 19 febrero 2014 ) se estaría en el caso de desestimar la demanda presentada al haber sido presentada la demanda por Hortensia en nombre propio y no en nombre de la Comunidad de propietarios .

No obstante y en atención a que dicha cuestión fue orillada en la sentencia de primera instancia ('con independencia de la cuestión de la falta de legitimación activa') y silenciada en esta segunda instancia, procederemos a abordar seguidamente las cuestiones que plantea la parte recurrente siquiera en atención a que la actora ostentaba también la presidencia de la Comunidad y la particular configuración de ésta, en la que recuérdese la actora acreditaba un coeficiente del 50,01% y el demandado el restante 49,99%, y ello permitiría entender que la acción se ejercitaba por la demandante en nombre de la Comunidad.

b) Requerimiento fehaciente

Entiende la recurrente que la carta de 25 de marzo de 2010, que es la polémica documental nº 5, 'contiene los requisitos exigidos para ser considerado como requerimiento' pues consta el 'recibí' del codemandado y reprocha a la sentencia que no diga las razones por las cuales no le atribuye la naturaleza de requerimiento. Y, en todo caso, que por la vía de las presunciones del art. 386 LECi, vistas las pruebas practicadas, podía deducirse que había comunicado a su hermano 'su oposición a la instalación del hostal así como la petición del cese de dicha actividad'(oposición que también trasladó a la sociedad LAL MOTI SL pero dado que fue privada en juicio de los medios de prueba necesarios para poder acreditarlo, reserva su planteamiento para su segundo motivo de impugnación).

Pues bien, este primer motivo debe prosperar pues la referida carta consta de dos partes claramente diferenciadas y la segunda de ellas, puede decirse que cumple las exigencias del requerimiento exigido por la norma.

En efecto, en su primera parte la actora, que actúa en su condición de presidenta, comunica a su hermano que ha tenido conocimiento del arrendamiento de una parte del entresuelo para destinarlo a hostal y que 'será necesaria la realización de obras que necesariamente van a comportar la alteración de los elementos comunes que integran la comunidad' por lo que le requiere para que 'con anterioridad a la realización de cualquier tipo de obra, solicite la correspondiente autorización a la comunidad', advirtiéndole que, en otro caso, 'estaría facultada a exigir la reposición a su estado original[de]los elementos comunes alterados'. Pero en su segunda parte, tras exponer su 'disconformidad con el referido uso' al considerarlo contrario 'al que se le ha dado al presente inmueble desde la división del mismo en Propiedad Horizontal mediante escritura de fecha de 28 de diciembre de 2006', y que la referida actividad de hostal 'puede provocar molestias a los propietarios y ocupantes de los demás elementos privativos, habida cuenta por un lado, del tránsito de personas que pueden acudir a dicho establecimiento y por otro, los ruidos que se puedan derivar', le hace saber que, a los efectos del art. 553-40 CCCat , considera dicha 'actividad contraria y perjudicial a la comunidad, solicitándote que no se lleve a cabo la ejecución de contrato de arrendamiento que hemos tenido conocimiento y te informamos que si la actividad de hostal se lleva a cabo con las consiguientes molestias antes mencionadas se adoptarían las medidas previstas en la legislación vigente'.

Pues bien, de los términos transcritos se deduce que estamos ante un 'requerimiento de cese de actividad' del art. 533 . 40 CCCat pues, si conforme a DRAE, el requerimiento se define como 'aviso, manifestación o pregunta que se hace, generalmente bajo fe notarial, a alguien exigiendo o interesando de él que exprese y declare su actitud o su respuesta', parece evidente que la referida carta contiene una intimación al demandado para que se abstenga de ejecutar el contrato de arrendamiento que tenía por objeto la actividad de hospedaje, intimación que en cuanto consta llegó a su conocimiento (doc. 6 de la demanda) permite afirmar que también fue fehaciente dicho requerimiento.

Sin embargo, aun cuando se entendiera cumplido el requerimiento en relación a su hermano, tanto o más importante era el que debía practicar a la sociedad LAL MOTI SL que, en cuanto arrendataria del entresuelo, era la persona que iba a explotar la referida actividad de hospedaje pues en los casos en que la actividad 'contraria a la convivencia' sea desarrollada por un 'ocupante no propietario', el requerimiento debe necesariamente entenderse con este último pero no parece que no sea preceptivo practicarlos con el propietario no infractor por más que su presencia en juicio devenga necesaria para evitar cualquier riesgo de indefensión al mismo y ello se traduzca en un litisconsorcio pasivo necesario (que expresamente previene el art. 7.2 LPH y respecto del cual el art. 533 . 40 CCCat guarda silencio, sin mayores consecuencias dado que son cuestiones procesales que no tienen por qué abordar las normas sustantivas).

En consecuencia, la inexistencia de un requerimiento por escrito al arrendatario aboca necesariamente la demanda presentada a su desestimación por cuanto falla uno de los dos requisitos de procedibilidad exigidos legalmente para el ejercicio de la acción de cesación que nos ocupa (literalmente el art. 533 . 40 CCCat , que sigue en este punto al art. 7.2 LPH , dispone que '...una vez presentada la demanda, que debe acompañarse del requerimiento y de la certificación del acuerdo de la junta de propietarios...').

b) Inexistencia de acuerdo de Junta

En segundo lugar, y en relación a la inexistencia de acuerdo de Junta al respecto, señala la parte recurrente que el juez 'a quo' ha obviado un hecho significativo como es que la Comunidad de Propietarios está integrada por dos hermanos y que 'ambos comuneros han gestionado el inmueble sin aplicar con rigidez los requisitos establecidos legalmente, tanto en la forma previa a la constitución de la Propiedad Horizontal como con posterioridad a ella'y que 'resulta ilógico exigir una serie de formalismo documentales a la Comunidad puesto que nunca se habían exigido y además provocaban una alteración del normal funcionamiento de la Comunidad'.

Lógicamente, la anterior argumentación no puede compartirse. El requisito de procedibilidad es claro: con la demanda debe acompañarse la certificación del acuerdo de la Junta conforme el presidente queda autorizado para entablar la acción de cesación. Y si el presupuesto del 'requerimiento fehaciente' permitía cierto juego pues no necesariamente tenía por qué ser notarial, con el que a veces erróneamente se identifica, entendemos que la autorización mediante acuerdo de Junta es un requisito imprescindible, sin que pueda aceptarse que sea un mero formalismo por razón de acreditar la actora la mayoría suficiente para haberla obtenido de haber convocado la correspondiente Junta pues el régimen de propiedad por el que optaron las partes en el año 2006 tiene sus propias reglas de funcionamiento y no pueden ahora prescindir de ellas a su conveniencia por más legitimidad que acredite un comunero para condicionar el sentido de la votación del acuerdo pues los disidentes siempre tienen derecho a ser oídos y, en su caso, a impugnar el acuerdo que pueda adoptarse, derechos ambos que se vulneran flagrantemente cuando se prescinde de las normas que disciplinan la formación de los acuerdos en las Comunidades de propietarios.

c) Prohibición de la actividad

En tercer lugar señala la parte recurrente que nuevamente y mediante la prueba de presunciones se hubiera podido 'concluir que en el edificio objeto del presente procedimiento existía una prohibición para ejercer actividades de hospedería' y que la documental aportada pone de evidencia la 'existencia de un pacto tácito entre los común donde las plantas superiores se destinaban a vivienda, despachos y/o oficinas, mientras que la parte inferior se destinaba a usos comerciales, existiendo una voluntad contraria a la instalación de hospedaje'.

Tampoco este submotivo, que ya carece de especial importancia atendido que ya hemos visto que no se cumplen los presupuestos que condicionan la acción de cesación, puede prosperar pues la doctrina jurisprudencial 'es prácticamente unánime (...) al considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca. Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria' ( STS 12 septiembre 2013 ). Y no siendo controvertido el hecho que ni en el titulo constitutivo ni en los estatutos existe la más mínima limitación para el ejercicio de ninguna actividad lícita, entendemos que un supuesto pacto tácito no puede constreñir las facultades dominicales del propietario, ni por la vía de las presunciones fundamentarse prohibición de clase alguna.

TERCERO.- Infracción de las normas o garantías procesales

A través de este segundo motivo de impugnación, la parte recurrente denuncia la infracción del art. 299 LECi privándole de este modo de su derecho a hacer valer en el proceso los medios de pruebas pertinentes, concretamente las testificales de Sunder Dass y Joaquín Quilez que vendrían a acreditar el cumplimiento de una de las exigencias legales que la sentencia le reprocha no haber cumplido como es la de requerir de forma fehaciente del cese de su actividad a la sociedad LAL MOTI SL.

Al respecto, la STC 22/2008, de 31 de enero de 2008 , tras recordar como el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un 'derecho fundamental de configuración legal', por lo que nunca puede considerarse menoscabado cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales; y que 'no tiene, en todo caso, carácter absoluto', es decir, que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino solo el de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y la pertinencia de las mismas, viene reiteradamente declarando que para la violación del indicado derecho fundamental, es necesario que concurran 'dos circunstancias: por una parte, la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y, por otra, la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida'. Y nuestro Tribunal Supremo, haciéndose eco de esta doctrina, tiene declarado en su sentencia de 13 de Octubre del 2010 , que el derecho 'a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa' (artículo 24.2 CE) significa que 'tiene derecho a proponer, y a que el juez acuerde, la práctica de todos aquellos medios de prueba que resulten pertinentes, lo que es sinónimo de 'legitimidad y relevancia'. El juez ha de aceptar los medios de prueba propuestos que sean jurídicamente admisibles y conduzcan a acreditar hechos determinantes para la decisión, lo que, en la jurisprudencia constitucional, se ha traducido en que es prueba pertinente aquélla cuya denegación produce materialmente indefensión (SSTC 37/2000,157/2000,3/2005, etc.). O sea que no toda inadmisión, por irregular que fuere, de medios de prueba implica una vulneración delartículo 24.2 de la Constitución, sino que se requiere que sea injustificada, arbitraria e irrazonable y, sobre todo, que influya en el resultado del proceso. En definitiva, que en el sentir de la jurisprudencia constitucional sólo hay indefensión por razón de la prueba cuando se priva al litigante de un medio de prueba decisivo para el éxito de su posición (SSTC 35/2001,165/2001,168/2002,1/2004,88/2004, etc.)'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa la denegación de la prueba testifical, justificada por el órgano judicial en ser la propia Ley la que exige el acuerdo de junta y el posterior requerimiento fehaciente, resulta totalmente correcta por cuanto no puede suplirse mediante simples testificales el cumplimiento de un presupuesto procesal que, por el carácter fehaciente con el que viene configurado, necesariamente remite a la forma escrita pues es la única que permite acreditar cabalmente el contenido del requerimiento y su recepción por el destinatario

CUARTO.-Incongruencia Omisiva

En su tercer motivo de impugnación se queja la recurrente de que la sentencia no da respuesta a todas las cuestiones que le fueron planteadas, concretamente que si la actividad de hostal es una actividad dañosa para la finca o una actividad molesta, nociva e insalubre, pues la sentencia desestima la demanda por los motivos ya dichos de incumplir trámites y requisitos legales y por falta de prohibición para ejercitar dicha actividad.

El motivo tampoco puede prosperar. Lógicamente, cuando la acción que se ejercita no prospera porque no cumple con los presupuestos o requisitos de procedibilidad que la condicionan, resulta no solo inútil abordar el contenido o fondo de dicha acción sino también que resulta cuestionable la conveniencia de hacerlo por cuanto de alguna manera podría condicionar la respuesta que pudiera darse en el futuro si volviera a plantearse correctamente y se entendiera que no existe cosa juzgada (ex.art. 400 LECi).

QUINTO.-La carga de la prueba

En último lugar, se denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 217.3 LECi por cuanto correspondía a la parte demandada acreditar los hechos extintivos o impeditivos de la obligación, esto es, que la actividad de hostal no era dañosa o molesta, insalubre, nociva... y por la parte demandada no se realizó actividad probatoria alguna mientras que por la suya se acreditó, mediante las documentales y testificales practicadas, que dicha actividad era peligrosa y dañosa para la finca.

Sin embargo, mal puede haberse producido una vulneración del principio de la carga de la prueba cuando, como hemos visto, la acción ha quedado imprejuzgada y la sentencia no entra ni tan siquiera en el fondo de dicha cuestión

SEXTO.- Costas y depósito para recurrir

En cuanto a las costas de esta alzada, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Fallo

Que, con desestimación del recurso presentado por Hortensia , esta sala acuerda:

1. Confirmar la sentencia de 3 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. TREINTA Y OCHO de Barcelona .

2. Imponer las costas de esta instancia a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.