Sentencia Civil Nº 442/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 355/2013 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 355/2013-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 783/2011
S E N T E N C I A Nº 442/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
En la ciudad de Barcelona, a uno de julio de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 783/2011 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 15 Barcelona, a instancia de Dña. Carmen , representada por el procurador D. JAUME GUILLEM
RODRÍGUEZ y dirigida por la letrada Dña. ANA MARÍA GARGALLO CRUZ, contra D. Jesús Luis ,
representado por la procuradora Dña. ANNA BLANCAFORT CAMPRODÓN y dirigido por la letrada Dña.
MARTA CELMA MACIÁN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2012 por el
Juez del expresado Juzgado, y aclarada por Auto de fecha 18 de enero de 2013. Habiendo tenido la debida
intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Jaume Guillem Rodríguez declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por Carmen Y Jesús Luis y debo de acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas.

1) Atribución de la guarda y custodia del hijo menor al padre y atribución de la hija menor a la madre.

Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Atribución del uso del domicilio sito en Barcelona C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM001 y ajuar familiar a la madre y a la hija menor.

3) Régimen de visitas se acuerda establecer a favor del padre el siguiente: - El padre podrá tener a la hija menor de edad, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o guardería hasta el domingo a las 20:00 horas.

- Un día inter semanal con pernocta que en defecto de acuerdo será el miércoles.

- El padre deberá recoger y reintegrar a la hija menor en el domicilio materno o en el colegio o guardería.

- La madre podrá tener al hijo menor de edad los fines de semana alternos que le corresponda la estancia de la hija menor es decir cuando no le corresponda visita con el padre.

- Un día inter semanal con pernocta que en defecto de acuerdo será los jueves.

- Ambos progenitores disfrutarán de sus hijos respectivamente de la mitad de los periodos vacacionales de verano, Semana Santa, Navidad y verano. La distribución de los periodos deberá realizarse de forma que los menores estén juntos.

4) Pensión de alimentos se acuerda fijar una pensión de alimentos a cargo del padre en la cantidad de 400 euros en concepto de pensión de alimentos para la hija menor que deberá hacer efectiva el padre en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la madre por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes y será revalorizada anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC.

En cuanto la pensión de alimentos para el hijo menor de edad la madre deberá abonar la cantidad de 300 euros mensuales que deberá ingresar la madre en la cuenta bancaria que a estos efectos designe el padre por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes y será revalorizada anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios (para los dos hijos menores) gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua deberán ser abonados la mitad por cada progenitor, los demás gastos extraordinarios deberán ser abonados la mitad cada progenitor previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial'.

Y la parte dispositiva del Auto de Aclaración es la siguiente: 'Estimo parcialmente la petición formulada por el Procurador de la actora en el presente procedimiento, en cuanto al primer punto planteado en su escrito sobre el régimen de visitas durante los períodos vacacionales, aclarando el Fallo de la Sentencia en cuanto a este punto, en el siguiente sentido: '- La mitad de las vacaciones de verano, que coincidirán con el calendario escolar de la generalitat y se dividirán en periodos de dos semanas.

Las vacaciones comprenderán desde el primer día de vacaciones hasta el último. Los progenitores podrán estar con los menores cada dos semanas alternas, debiendo empezar la madre los años pares y el padre los impares. Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno a las 9.30h.

- Las vacaciones de Navidad, que coincidirán con las que establece el calendario escolar de la Generalitat, se dividirán por mitad entre ambos progenitores. La primera mitad será desde el primer día de vacaciones escolares, a las 9.30 h, hasta el 31 de diciembre a las 20.00 h. y la segunda mitad, hasta el último día de vacaciones a las 20.00 h. Los años pares, los menores estarán con la madre la primera mitad y con el padre la segunda y los impares, a la inversa. Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno.

- Las vacaciones de Semana Santa o cualquier otro período vacacional que se establezca durante el curso, coincidirán con las que establece el calendario escolar de la Generalitat y se dividirán por mitad entre ambos progenitores. Los años pares, los menores estarán con la madre la primera mitad y con el padre la segunda y los impares, a la inversa. Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno.

La primera mitad de las vacaciones de Semana Santa será desde el primer día de vacaciones escolares a las 9.30 h, hasta el Jueves Santo a las 20.00 h y la segunda, hasta el último día de vacaciones a las 20.00 h.' Desestimando lo peticionado en el punto segundo del escrito en cuanto a la aclaración sobre los gastos extraordinarios'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a las contrarias, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, que ha decretado el divorcio de los litigantes a instancias de la esposa y ha fijado las medidas transcritas en los antecedentes, es objeto de impugnación en virtud de los recursos interpuestos por las dos partes litigantes.

Los pronunciamientos que son objeto de impugnación por la actora son: a) los relativos a la cuantía de las aportaciones de uno y otro progenitor a los alimentos de los hijos que respectivamente tienen a su cargo, establecida en 400 # mensuales para la hija con cargo al padre, y 300 # para el hijo con cargo a la madre, lo que arroja una aportación efectiva a la hija menor (que ha quedado con la madre) de 100 # que la representación de la actora considera insuficiente y desproporcionada, por lo que pide que se fije en 600 # la aportación paterna; en segundo lugar impugna el reparto de la custodia en los periodos vacacionales y la omisión de pronunciamiento sobre determinadas obligaciones relativas al seguimiento de las actividades del hijo.

El demandado, por su parte, recurre la atribución de la vivienda a la esposa con carácter indefinido, así como la cuantía de la prestación alimenticia para la hija que considera que es excesiva.



SEGUNDO .- La primera de las cuestiones planteadas es la relativa a la prestación alimenticia para la hija menor con cargo al padre y la correlativa de la madre para el hijo que convive con el padre. La sentencia de primera instancia impone a ambos progenitores la obligación de contribuir a los alimentos del hijo que ha quedado con el otro, de tal manera que el demandado debe ingresar 400 # para la niña y la actora 300 # para el hijo. Parte de la base de que el padre obtiene como guardia urbano un promedio de 30.000 y que la madre percibe 9.000 # como dependienta de una boutique.

La obligación derivada del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña ha de concretarse en cada caso atendiendo una serie compleja de circunstancias entre las que las rentas salariales son importantes, pero no determinantes.

La esposa trabaja en un comercio a media jornada, y nada dice del impedimento para hacerlo a jornada completa a partir del momento en el que la hija que tiene a su cargo ya goza de una cierta autonomía.

Dispone también de depósitos bancarios que manifiesta que pertenecen a su padre, aun cuando consta que la titularidad es conjunta; y por otra parte disfruta en exclusiva del derecho de uso de la vivienda familiar, propiedad común de ambos litigantes, lo que le reporta un beneficio indirecto que debe ser computado a estos efectos de conformidad con lo que establece el artículo 233-20.7 del CCCat .

Tampoco el demandado ha justificado cuáles son los ingresos íntegros que obtiene en la actualidad, resultando en cualquier caso la diferencia entre los medios de uno y otro en más de un 125 % superior las rentas netas del demandado.

Con base en lo anterior procede estimar parcialmente los recursos de apelación de ambos litigantes en este punto y fijar la obligación del actor de contribuir a los alimentos de la hija en 350 #, y la del demandado respecto al hijo que convive con el padre en 100 #, teniendo en cuenta que ambos han de soportar los gastos de ambos hijos cuando los tengan en su compañía.



TERCERO .- La parte demandada ha impugnado la sentencia también en lo que se refiere a la atribución indefinida de la vivienda familiar a la esposa.

Esta cuestión ha quedado resuelta legal y jurisprudencialmente en el sentido de que la atribución de la vivienda familiar cuando total o parcialmente es titularidad del cónyuge que no reside en la misma, ha de ser atribuida por un plazo determinado. El apartado 5º del artículo 233-20 CCCat es plenamente aplicable al caso de autos puesto que, a pesar de que los hijos comunes quedan cada uno con un progenitor, se ha acreditado la mayor necesidad de la actora, precisamente por quedar a su cargo la menor de las hijas y toda vez que el demandado ya dispone de otra vivienda en la que se instaló tras la ruptura.

En consecuencia con lo anterior procede estimar el recurso del demandado en este extremo y establecer que la atribución de la vivienda a la actora se establece por mientras perdure a su cargo la custodia de la hija menor, sin perjuicio de que pueda solicitar la prórroga que prevé el precepto citado si, llegado el momento, persistiera la situación de necesidad y lo solicitara en legal forma.



CUARTO .- Las otras cuestiones que son objeto de recurso carecen de trascendencia alguna por cuanto la distribución de los periodos vacacionales fue aclarado por el Auto de 18.1.2013; y la obligación recíproca de informar al otro progenitor de los pormenores de la evolución de los hijos que tienen a su cargo en los aspectos educativos y de sanidad, así como de cualquier otro que pueda ser de interés para el desarrollo de la personalidad de los mismos, es un deber legal de carácter general que está establecida expresamente en el artículo 236-12 del CCCat por lo que no resulta procedente efectuar declaración de condena al cumplimiento de una obligación de orden público dimanante de un precepto legal.



QUINTO .- La estimación parcial de los recursos de apelación formulados por ambas partes, determina que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la señora DOÑA Carmen (actora y recurrente) y por el señor DON Jesús Luis (demandado y co-apelante), contra la Sentencia de fecha 5.11.2012 y A. Aclaratorio de 18.1.2013 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA nº QUINCE de BARCELONA, sobre divorcio, (autos nº 783/2011), en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de los menores, debemos revocar y revocamos dicha resolución impugnada únicamente respecto a los siguientes extremos: A) en concepto de alimentos ordinarios, se fija la cifra de 350 # mensuales la contribución del padre para la hija menor, y en 100 # mensuales la de la madre para el hijo mayor, mas el 70 % de los gastos extraordinarios (necesarios e imprevisibles), con cargo al padre y el 30 % a la madre para ambos hijos; debiendo ser otros gastos adicionales como los de carácter extraescolar decididos de mutuo acuerdo o, subsidiariamente, en proceso de mediación o por decisión judicial dirimente. La pensión deberá ser incrementada automáticamente cada primero de año con el IPC del año anterior. B) El uso de la vivienda familiar se otorga en exclusiva a la esposa en tanto perdura la custodia de la hija menor asignada a la misma.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de primera instancia y no se hace especial declaración por lo que respecta a las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.