Sentencia Civil Nº 442/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 423/2013 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 442/2014
Barcelona, a 17 de junio de 2014.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Margarita Noblejas Negrillo
Elena Farré Trepat (Ponente)
Rollo n.: 423/2013
Modificación de medidas nº 24/2011
Procedencia:Juzgado de Primera Instancia n.: 4 de Mollet del Vallès
Apelante: Rafael
Abogado: María Pascual Atencia
Procurador: Pilar López Rodríguez
Apelado: Genoveva (no comparecida)
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 19 de diciembre de 2011 es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Rafael , contra Dña.

Genoveva , y en su virtud DISPONGO: I.- No ha lugar a la modificación de la pensión alimenticia establecida a cargo del Sr. Genoveva , debiendo estar a lo acordado en la sentencia de divorcio contencioso nº 77/09 de 13 de julio de 2009 .

II.- Establezco como régimen de visitas , que regirá en defecto de acuerdo en interés de los menores el siguiente: fines de semana alternos, desde las 10 horas hasta las 20 horas del domingo, incluyendo la pernocta, debiendo recoger y reingresar al menor en el domicilio materno. Se incluye un día intersemanal que en defecto de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio, hasta las 20 horas. Las entregas y recogidas del menor, se efectuarán (a excepción de las que corresponden a la salida del colegio) en el domicilio materno. Este régimen se establece en defecto de acuerdo de ambos padres en función del interés del menor.

II.- en cuanto a las vacaciones se establece el siguiente régimen: A falta de acuerdo de los progenitores, las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde el primer día no lectivo en la Comunidad Autónoma del menor a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo hasta las 20 horas del último día no lectivo. Los menores permanecerá con la madre durante el primer periodo de los años pares, y el segundo periodo en los años impares.

A falta de acuerdo de los progenitores, las vacaciones de Navidad se dividirán igualmente en dos mitades, comprendiendo la primera desde el primer día no lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y la segunda, desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación del periodo escolar. El menor permanecerá con la madre la primera mitad de los años pares, y las segunda mitad en los años impares.

A falta de acuerdo, Las vacaciones estivales se dividirán en los siguientes periodos: El primero abarcara desde el primer día no lectivo a la salida del colegio hasta el dia 30 de julio a las 20 horas. El segundo abarca desde el día 30 de julio a las 20 horas hasta el dia anterior al inicio del curso escolar, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los años impares.

A falta de acuerdo, la Semana Blanca , se dividirá igualmente en dos mitades, comprendiendo la primera desde la salida del colegio del viernes último lectivo hasta las 20 horas del miércoles, y el segundo, desde la 20 horas del miércoles hasta las 20 horas del domingo. El menor permanecerá con la madre la primera mitad de los años pares y la segunda de los años impares.

En estos periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, y seguirá vigente la obligación de pago de pensión alimenticia.

No se realiza expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y el Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27/05/2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante se alza contra la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Mollet del Vallés, en fecha 19 de diciembre de 2011, en cuanto a la pensión de alimentos del hijo menor de edad, Justino , toda vez que la sentencia de modificación de medidas mantiene la misma pensión de alimentos establecida en la sentencia de fecha 13 de julio de 2009 , recaída en los autos de divorcio, alegando la parte recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba al no haberse tomado en consideración la modificación de las circunstancias económicas del demandante respecto de las que concurrían en aquella fecha, solicitando que se revoque la sentencia en este extremo y se fije en #100 al mes la cantidad a abonar por el demandante en concepto de pensión de alimentos para su hijo.

La parte adversa no ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, habiéndolo presentado el ministerio fiscal quien se opone al recurso y solicita que se confirme íntegramente la resolución recurrida por considerarla ajustada a derecho.



SEGUNDO. - Por tratarse de un procedimiento de modificación de medidas de la sentencia de divorcio, en concreto la modificación de la pensión de alimentos establecida en aquella resolución en la cuantía de #200, deberá comprobarse si concurren en este caso los requisitos necesarios para acordar la modificación solicitada. A este respecto el artículo 233-7 CCCat . dispone la posibilidad de modificar las medidas acordadas en un proceso matrimonial anterior, mediante una resolución judicial posterior, siempre que varíen sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Conforme reiterada y pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial para que la acción de modificación de medidas pueda ser estimada judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural y que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación ( STS de 27 de junio de 2011 ). Por otra parte, conforme a lo previsto en el artículo 217-2 de la LEC , corresponde a quien presenta la demanda de modificación la prueba de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de subsumirse en los requisitos mencionados.



TERCERO.- La parte actora en este procedimiento ha acreditado, a través de la prueba documental aportada, la realidad de una modificación de sus circunstancias económicas consistente en el hecho de que para la valoración de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo se estimó, en el procedimiento de divorcio, que los ingresos del demandante ascendían en aquella fecha a #754 mensuales y actualmente, no ha resultado probado que el demandante obtenga otros ingresos, además de los procedentes del subsidio por desempleo, que ascienden a #426 al mes. El demandante debe hacer frente a su propio mantenimiento, indicando que abona un alquiler de #340 al mes. En cambio, no ha resultado probado que el mismo contribuya económicamente al mantenimiento de su otro hijo, nacido en fecha NUM000 de 1997, que reside en Ecuador, no constituyendo, en todo caso, una circunstancia que haya tenido lugar con posterioridad a la sentencia de divorcio.

A pesar de estimarse acreditada la modificación de circunstancias indicada, que tiene que conducir necesariamente a la reducción de la pensión de alimentos establecida a cargo del padre en la sentencia de divorcio; sin embargo, para fijar la cuantía de la misma es preciso considerar que la obligación de dar alimentos que tiene el padre en relación con su hijo, constituye una obligación legal y de orden público, que subsiste mientras los hijos precisen la asistencia económica de ambos progenitores, como sucede en este caso. El deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene rango constitucional, pues el artículo 39 de la constitución española dispone que: 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Se trata, pues, de una obligación que, además de derivar de la relación de filiación, deben satisfacer mancomunadamente ambos progenitores en atención a sus posibilidades económicas, pero que, como se indica en la sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 6 de noviembre de 2013 y de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 13 febrero 2014 , entre muchas otras, constituye una obligación legal de carácter ineludible, aún en los supuestos de precariedad económica de los obligados, que han de obtener medios económicos para atender las necesidades alimenticias de sus hijos, siquiera en el mínimo vital de subsistencia del alimentista. Por ello, a pesar de las escasas posibilidades económicas del obligado al pago debe tenerse en cuenta que cuando se trata de alimentos para hijos menores de edad la jurisprudencia suele fijar un 'mínimo vital', aún cuando el obligado al pago carezca de ingresos o los mismos no se hayan acreditado, debido a que la obligación de abonar alimentos es una obligación ineludible y que comprende, por otra parte, no únicamente los gastos de escolaridad si no todo lo indispensable para el mantenimiento del hijo menor de edad, es decir, los alimentos en sentido estricto, la vivienda, vestido, la asistencia médica del menor y también los gastos de formación en sentido amplio, estableciéndose, en consecuencia, la cantidad de #150 en concepto de pensión de alimentos para el hijo, que el padre deberá abonar a la madre mensualmente, dentro de los cinco primeros días del mes, actualizándose esta cantidad conforme al IPC de Catalunya, con efectos desde esta resolución conforme a la doctrina del TSJC (sentencias de 14 de octubre de 2009 ; 26 de septiembre de 2011 y 20 de febrero de 2012 ).



CUARTO. - Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Rafael , no procede imponer las costas del mismo ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Rafael contra la sentencia dictada en fecha 19 diciembre 2011 , por el juzgado número 4 de Primera Instancia e Instrucción de Mollet del Valdés, y se acuerda fijar en #150 al mes la cuantía a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para el hijo, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días del mes, por meses adelantados, en la cuento libreta de la entidad bancaria que la misma inicial efecto y será actualizable anualmente, sin necesidad de requerimiento alguno, conforme al IPC de Catalunya.

2.- No se condena en costas de este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.