Sentencia Civil Nº 442/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 199/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2013/0007141

Recurso de Apelación 199/2014 BL

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 968/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Gervasio y D./Dña. Penélope

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 199/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario 968/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 199/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados D. Gervasio Y DÑA. Penélope , representados por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.A.representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; sobre participaciones preferentes.

SIENDO PONENTE LA ILMA. SRA. MAGISTRADA DÑA. CRISTINA DOMENECH GARRET

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, en fecha dieciocho de diciembre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO en nombre y representación de D. Gervasio y DÑA Penélope contra BANKIA S.A. y en consecuencia: - Debo declarar y declaro la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas en acciones de BANKIA S.A, en virtud de resolución de la comisión rectora del FROB, condenando a BANKIA S.A. a pasar por eta declaración, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, de forma que BANKIA S.A. reintegrará a la demandante el capital invertido por valor nominal de NOVENTA Y CINCO MIL EUROS (95.000 euros), más los intereses legales desde el 10 de agosto de dos mil nueve respecto a la suma de 50.000 euros y desde el 27 de noviembre de dos mil nueve respecto a la suma de 45.000 euros hasta la presentación de la demanda, y la demandante reintegrará a BANKIA S.A. el importe de los intereses o rendimientos por ella percibidos, más el interés legal del dinero calculado desde la fecha de las respectivas liquidaciones hasta la reclamación judicial, así como procederá a devolver a BANKIA S.A. el paquete de acciones recibido como consecuencia de la conversión obligatoria, y con imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintinueve de octubre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida

Primero.- La representación procesal de D. Gervasio y Dª Penélope formuló demandada contra Bankia, S.A., en ejercicio de la acción de anulabilidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fechas 10 de agosto de 2009 y 27 de noviembre de 2009, solicitando además la declaración de nulidad de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción, con condena de la demandada a restituir a los actores la cantidad de 95.000 €, con deducción de la cantidad pagada por Bankia en concepto de 'intereses', solicitando asimismo la declaración de nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes y la obligaciones subordinadas en acciones de Bankia, S.A., en virtud de la resolución de la comisión rectora del FROB, viniendo obligados los demandantes a la devolución del paquete de acciones recibido como consecuencia de dicha conversión obligatoria, y la condena a Bankia al abono de los intereses legales de la cantidad a restituir, desde su requerimiento, con imposición de las costas a la misma. Subsidiariamente interesaba la resolución de dichos contratos de suscripción de participaciones preferentes y de los contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción, así como la indemnización de la cantidad invertida, más los intereses legales minorados por las cantidades percibidas del producto financiero.

La sentencia de primera instancia rechaza la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada en síntesis porque la entidad demandada actuó en todo momento frente a los demandantes como sujeto único de las operaciones efectuadas, y por otro lado atendida la directa vinculación entre la misma y la entidad emisora de las participaciones. Con relación a las cuestiones planteadas en la demanda, aprecia que la demandada no cumplió su deber de información y que los demandantes no pudieron obtener un conocimiento exacto del alcance de las cláusulas contractuales. Asimismo considera que la contratación incurrió en claras infracciones de la normativa aplicable y la demandada ofreció un producto complejo de alto riesgo e inadecuado al perfil de un cliente minorista y sin suficiente información para comprender su objeto y adecuarse a los fines contractualmente perseguidos, quedando viciada su voluntad. Apreciado el vicio en el consentimiento en la suscripción de participaciones preferentes, estima que debe predicarse igualmente la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas en acciones de Bankia, por cuanto el canje ni fue libre, ni prestado en forma voluntaria. Finalmente considera que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas debe extenderse también al negocio jurídico de canje por acciones de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos. En consecuencia, estima íntegramente la demanda formulada en los términos solicitados en la petición principal del suplico.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada alegando como motivo previo la falta de jurisdicción del orden civil respecto de la petición de nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia, y argumenta al efecto que el canje debe encuadrarse como acto de gestión obligatorio para los inversores efectuado por el FROB, y ostenta la naturaleza de acto administrativo, cuyo régimen procesal específico se halla en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, así como en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB por la que se establecía implementar acciones de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Bankia. Seguidamente en el motivo primero alega en síntesis que contra lo apreciado la apelante cumplió sus obligaciones impuestas por la normativa. Arguye en este sentido que en informó a los demandantes que el derecho a percibir intereses podía ser suprimido o modificado, así como que la venta para la recuperación de del nominal debía producirse en un mercado secundario de valores, cuyos extremos, aparecen claramente recalcados en documentación precontractual. Reconociendo que ninguno de estos riesgos constan en la orden de compra, aduce que la normativa bancaria vigente en 2009 no obligaba a que los riesgos y advertencias constaran en la misma, sino en el folleto complemento y en el resumen, los cuales constan debidamente firmados por la parte actora. Afirma que la ahora apelante cumplió escrupulosamente todos los requerimientos legales, constando la prueba de todos los documentos comprensivos de la información legal a suministrar. En particular aduce que conforme a lo previsto en el artículo 78 bis LMV consta la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, en el cual se califica al cliente como cliente minorista. Argumenta que se ha cumplido con la obligación de realización de un test de conveniencia, afirmando que no resultaba exigible la realización de un test idoneidad, en cuanto éste está previsto para los supuestos de prestación de servicios de asesoramiento, que no fue suscrito por los aquí litigantes. Reitera que, tal como resulta de la documental aportada, la ahora apelante cumplió las exigencias legales y en particular el artículo 60 del RD 217/2008, de 15 de febrero , relativas a la posibilidad de pérdidas, de dificultades de venta, e impago de la remuneración en caso de no existencia de beneficios distribuibles, entre otros, cuya documentación además reitera y destaca que no es un depósito bancario y enfatiza el riesgo de pérdida de liquidez del nominal invertido. Asimismo aduce que, reconocido por el actor que no leyó la documentación, en todo caso se estaría ante un error inexcusable que en ningún caso podría provocar la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, ni el canje de éstas por acciones de Bankia. Reitera que junto a toda la documental aportada, los empleados de la oficina de la entidad apelante dieron además explicaciones verbales a los clientes, por lo firmados los contratos, si no los leyeron el error sería en todo caso inexcusable. Añade que los demandantes tenían conocimiento suficiente para entender el documento pues ya habían tenido relaciones financieras con Caja Madrid, en cuanto fueron titulares de participaciones preferentes de Endesa, concluyendo por ello que los mismos tenían un perfil inversor. Alega que mientras Bankia ha acreditado que facilitó toda la información necesaria al cliente, el actor no ha probado la existencia del error que alega. Entiende que firmado el contrato no leído y cuyo contenido es consciente que no es capaz de entender determinan en todo caso la inexcusabilidad del error alegado.

Segundo.- El motivo enunciado previo en el recurso relativo a la falta de jurisdicción del orden civil para la declaración de nulidad de la conversión de las participaciones preferentes en acciones de Bankia, no fue alegada en la instancia y constituye cuestión nueva. Como alega en síntesis la parte apelada, no cabe el planteamiento en la segunda instancia de cuestiones no alegadas en la primera, por ello, se halla vedado su examen en la alzada, en cuanto ello comporta la alteración de los términos objetivos del proceso una mutación de la causa petendi, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del art. 318.1 LEC , resolver planteamientos no efectuados ( SSTS de 8 de junio de 1993 ; 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre 1994 ; 9 de marzo de 1995 ; 2 de abril de 1996 ; 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), y tampoco existe motivo para apreciar de oficio la falta de competencia de la jurisdicción civil.

La controversia suscitada no ataca la resolución administrativa que impone a la ahora recurrente el canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, sino que por el contrario, versa sobre la anulabilidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y del canje de éstas que se deriva y con los que se halla vinculado e íntimamente ligado, cuya cuestión, tiene naturaleza neta y estrictamente civil. Asimismo, la declaración de anulación del canje se postula en la demanda (y se acuerda en la sentencia apelada) como una consecuencia legalmente prevista en el artículo 1.303 CC , a cuyo tenor los contratantes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato, lo que en definitiva supone junto a la restitución de las participaciones preferentes, la de las acciones de Bankia recibidas por el canje forzoso del FROB. En este sentido, declara la jurisprudencia, entre otras, en STS de 29 de febrero de 2012 que corresponde al orden jurisdiccional civil, según el artículo 9.1 LOPJ , el conocimiento de los conflictos inter privatos [entre particulares], puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional( STS de 2 de abril de 2009 ) y que el orden jurisdiccional contencioso- administrativo es competente para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos administrativos sujetos al Derecho administrativo, de acuerdo con el artículo 9.4 LOPJ ( SSTS de 16 de junio de 2010 y de 2 de abril de 2009 ) .Por tanto, puesto que en la demanda no se ha formulado ninguna pretensión sobre actos administrativos sujetos al Derecho administrativo, ni está implicada en el proceso una Administración, ni tampoco hay impugnación implícita de la Resolución administrativa, sino que la ejercitada se sustenta en normas de naturaleza civil y se suscita entre particulares, la alegada falta de jurisdicción alegada carece de fundamento.

Tercero.- Sentado lo anterior procede ahora examinarla cuestión relativa al cumplimiento o no de la normativa sectorial por parte de la aquí apelante en lo atinente al deber de información precontractual, para lo que deberá ser objeto de análisis además el perfil de los clientes aquí apelados y si el test de conveniencia realizado cumplía las exigencias requeridas. Por otra parte, habrá que dilucidar la controversia atinente a la concurrencia del error en el consentimiento apreciado en la sentencia apelada. Cuestiones todas ellas por lo demás que, planteadas en supuestos sustancialmente idénticos al presente, ya han sido objeto de numerosos pronunciamientos, siendo en muchos de estos casos apelante también Bankia, siendo en la generalidad de ellos considerada insuficiente la documental aportada a los efectos de acreditar el alegado cumplimiento del deber de información.

Tal como expresa la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda. Tales caracteres se detallan, entre otras muchas y por citar las más recientes, en las SSAP Madrid, Secc. 10ª, de 18 de marzo de 2014 ; Secc. 25ª, de 22 de julio de 2014 ; Secc. 11ª, de 21 de julio de 2014 ; y Secc. 18ª, de 14 de julio de 2014 .

El carácter complejo del producto, que exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión, de riesgo y afección a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada información antes del contrato y con debida claridad en el momento de perfección del mismo. En el presente caso, teniendo en cuenta que las órdenes de suscripción de participaciones preferentes datan de 10 de agosto de 2009 y 27 de noviembre de 2009 habrá que atender, principalmente a lo dispuesto en la Ley 24/1988 de 28 de julio ,del Mercado de Valores, reformada por ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets in Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), cuya Ley, en sus artículos 5 al 8 se refieren a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación, y en su artículo 2 viene a establecer comprendidos dentro de su ámbito incluyendo los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo. Por ello resulta especialmente relevante el cumplimiento de las normas de conductas impuestas en los artículos 78 y siguientes a las entidades de crédito, referentes al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, el artículo 79 LMV impone unas normas de conducta que se desarrollan en el artículo 79 bis LMV consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-. y a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'. Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el artículo 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo es aplicable al caso el RD 217/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener contrapartes elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.), clientes profesionales (inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones), o clientes minoristas (cuyo nivel de protección será máximo).

El artículo 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el artículo 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El artículo 64 regula la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El artículo 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

Con relación a la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el artículo 79.6 bis de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. Y el artículo 73 del RD 217/2008 que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79.7 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Para articular la obtención de dicha información, el artículo 74 del mismo RD se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. En su apartado 1 dispone que a los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

Cuarto.- Pues bien, en el presente caso, las participaciones preferentes, que no fueron objeto de campaña publicitaria dirigida al público en general, se ofrecieron a los actores clientes de la entidad demandada por medio de la empleada de ésta última, Dª Estrella , tal como la misma declaró en el acto del juicio, corroborando así la manifestación en tal sentido de D. Gervasio . Siguiendo el iternegocial y atendida la normativa expuesta, la ahora apelante asegurarse de que sus clientes reunían el perfil necesario para la contratación de tal clase de productos financieros, partiendo para ello de las circunstancias personales y experiencia financiera de los mismos. En este sentido, los empleados de la oficina de la entidad apelante en la que los aquí apelados tenían abierta cuenta y depositados sus ahorros, D. Sabino y Dª Estrella , que declararon como testigos, si bien desconocían el nivel de estudios de D. Gervasio y de Dª Penélope , sabían que el primero se dedicaba a la construcción (albañil) y la segunda era ama de casa. Asimismo tal como se expresa en el propio folleto de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión aportado la propia entidad clasificó a los aquí apelados como clientes minoristas (f.f. 28 y 150), en los términos que establece el artículo 78 bis LMV. Por otra parte, se ha de tener en cuenta que Bankia, a través de sus empleados (los testigos indicados), recomendó a sus clientes aquí apelados la suscripción de las participaciones preferentes, por lo que atendidos los términos del artículo 63.1g) LMV hay que concluir que prestó servicios de asesoramiento y no, como sostiene la entidad apelante de mera gestión de cartera. Este último precepto, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'.

Por lo tanto, aunque la entidad apelante, siguiendo un criterio puramente formalista, pretenda cobijar la actividad desplegada en el caso bajo el contrato de depósito o administración de valores aportado, lo cierto es que para la existencia de un contrato de asesoramiento no resulta legalmente exigible forma escrita, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada (en este sentido, SSAP Madrid, Secc. 25ª, de 22 de julio de 2014 ; y Secc. 11ª, de 21 de julio de 2014 ). Como se expresa en la SAP Madrid, Secc. 10ª, 13 de marzo de 2014 con cita de la de la misma Secc. 10 ª, de 11 de febrero de 2014 se parte de una premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre , los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento especial, y cuya interpretación siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por la Directiva, en virtud del principio de interpretación conforme, siendo uno de los objetivos de dicha Directiva, cual se destaca en su propia Exposición de Motivos, la protección de los inversores, no debiendo olvidarse que en su guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión de 23-12-2010 del Departamento de Supervisión ESI-ECA de la CNMV se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos. En general, transmitir información objetiva sin hacer ningún comentario o juzgar su valor o relevancia a los efectos de la decisión del inversor, no es una recomendación.Puesto que fue la empleada de la entidad apelante, Dª Estrella quien llamó a los Sres. Gervasio y Penélope ante el vencimiento de un depósito, como la misma manifestó en su declaración, y seguidamente los clientes suscribieron las participaciones preferentes, se desprende de ello que éste contrato partió una recomendación. Cierto es que dicha testigo precisó que se habían ofrecido otros productos, pero de la ponderación de ese testimonio en su integridad se desprende inequívocamente que Dª Estrella , como también del testimonio de D. Sabino , recomendaron de forma personalizada y a iniciativa propia y, por tanto, de la entidad apelante, la contratación del instrumento financiero, porque sin esa recomendación personalizada no hubiesen adquirido el producto financiero cuya existencia y características eran desconocidas del público en general.

En esta tesitura, la necesidad de realizar el test de idoneidad, con la finalidad de obtener información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan (así resulta de la STS de 20 de enero de 2014 ) resultaba procedente, de modo adicional al oportuno test de conveniencia, como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que correspondía a la entidad demandada. La falta del test de idoneidad impide afirmar, con una mínima y razonable certeza, que los actores tuvieran un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las participaciones preferentes, o en los términos de la citada STS de 20 de enero de 2014 , si eran capaces de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, careciendo por lo demás de toda relevancia, al respecto, el hecho de que los actores hubieran suscrito con anterioridad participaciones preferentes emitidas por otra mercantil, por cuanto no se han justificado en modo alguno las condiciones en que las mismas fueron comercializadas en su momento. La misma sentencia del Alto Tribunal ha declarado que tal incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Pero es que además, no sólo no se hizo siquiera el test conveniencia en la segunda suscripción de participaciones preferentes, sino que el realizado en la primera contratación abunda en el mismo sentido en cuanto según resulta de la declaración del actor D. Gervasio , que no ha quedado contradicho por prueba alguna de la demandada, el test de conveniencia se cumplimentó e imprimió ya cumplimentado informáticamente, como así resulta de propio documento, es decir, será el empleado quien pregunta al cliente y quien rellena el formulario antes de ser impreso y firmado por éste y el actor no recuerda que se le formularan las preguntas, sin que de otro modo haya constancia de que contestara a ellas. De otro lado, no consta en forma alguna en autos que, según se expresa en el test preredactado, que 'entendiera la terminología' sobre la variedad de productos financieros que existen en el mercado o que la demandada constatara ese conocimiento, no consta que 'conozca los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija o que así lo constatara la recurrente, y no consta que 'conozca el funcionamiento general' de las variables que intervienen en la evolución de los activos de renta fija, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro, o que así lo constatara la recurrente. Por lo tanto es evidente que la realización de tal test careció de rigor alguno (en este mismo sentido se pronuncia la SAP Madrid, Secc. 18ª, de 27 de marzo de 2014 ).

Quinto.- Dada la especial complejidad de los productos financieros contratados, la obligación informativa legalmente exigida adquiere especial relevancia para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume, de modo que sólo cuando conoce tales aspectos sea capaz de decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo conlleva que el cliente no ha actuado 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el ámbito del mercado de valores. Ello puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error (cuya prueba corresponde a quien lo alega), al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio, y debe ser sancionado conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 CC con la anulabilidad del contrato.

Pretende la apelante que los documentos de representativos de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes (firmada por uno de los cotitulares de la cuenta, una de ellas y el otro sin firma pero aportado por la propia actora), el test de conveniencia, el resumen de participaciones preferentes serie II o tríptico informativo de fecha 10 de agosto de 2009 (firmado en su última hoja por la actora Dª Penélope y también en otro ejemplar por D. Gervasio ), el informe de las condiciones de la prestación de servicios de inversión, también de 10 de agosto de 2009 y firmado por la Sra. Penélope , y la información de las condiciones de servicios de inversión de participaciones preferentes, cumplen las exigencias requeridas por la Ley de Mercado de Valores. No obstante, además de ser de difícil comprensión la información que se proporciona y la terminología utilizada en dichos documentos para personas de las características de los actores, lo que ya por sí ya impide considerar que la entrega de dicha documentación cumpla la exigencia de la información completa sin necesidad de entrar a valorar el contenido de dichos documentos, debemos concluir como así se hace en la sentencia apelada que la entidad ahora apelante no proporcionó la información necesaria para que los apelados conocieran las características y los riesgos asociados a tal producto.

En este sentido, el actor manifestó en el acto del juicio que estuvo en la oficina unos quince minutos, y el testigo ya aludido D. Sabino declaró en el acto del juicio que la firma y entrega de documentación se hacía en unidad de acto, y ante la pregunta si sostenía que la documentación (que consta de más de veinte folios en letra pequeña) fue leída en todos y cada uno de sus folios antes de ser firmada por los clientes, respondió que no, y si bien añadió, como también así lo manifestó la testigo Dª Estrella , que les explicaron verbalmente las características del producto en forma entendible (de lo que se colige además el reconocimiento de que los documentos no eran al menos para los actores) y después tenían la opción de ver lo que quisieran, de dicha declaración se desprende que, al no ofrecer a los actores cuando menos la oportunidad de leer en debidas condiciones los documentos que iban a suscribir, y decidir con la necesaria reflexión ante un producto tan complejo, instándoles (indirectamente) por el contrario contratar con la información verbal que se dice haber ofrecido en esencia, pone de manifiesto que la misma no fue completa, contraviniendo así el deber de información que imponen los preceptos de la normativa reguladora citados. La mera suscripción de determinados documentos en los cuales se informaba de los riesgos asociados a la operación, como pone de manifiesto la SAP Madrid, Secc. 18ª, de 14 de julio de 2014 no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque como declara la doctrina del Tribunal Supremo, si bien sentada en supuestos tales como los contratos de seguro, la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 LMV.

Conforme a todo ello habrá que concluir que la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma, y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos. Desde luego lo que no puede decirse es que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, preredactados por la entidad financiera, impliquen el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía.

Como con claridad expresa la SAP Madrid, Secc. 11ª, de 21 de julio de 2014 no cabe en cabeza humana creer que con dos explicaciones de veinte minutos(o quince, como es el caso) y con la firma de dos documentos(tres, en nuestro caso) de letra pequeña y difícil intelección pueda un ciudadano medio comprender lo que es una 'participación preferente' (o un 'swap', o un 'clip', o un 'derivado', etc.). Incluso en el presente caso hasta el propio calificativo de 'preferente', aplicado a la acción o participación, puede dar a entender al cliente que está contratando algo más ventajoso de lo ordinario.(...) . La realidad está reflejada en ese breve encuentro entre cliente y empleado. Y a esa realidad debe atenerse la consideración jurídica que luego ha de efectuarse para aquilatar las consecuencias que de aquella se derivan para unos y otros contratantes. La normativa recogida en la Ley del Mercado de Valores, o la normativa MIFID, no puede ser esgrimida como arma de defensa contra los clientes cuando la realidad demuestra que no se han dado ni los niveles mínimos de información a la hora de contratar un producto complejo como el que ahora estamos enjuiciando. Es moverse en un mundo irreal intentar apoyar el cumplimiento de la obligación de información en la mera circunstancia de haber entregado al cliente (y haber firmado éste) el Folleto informativo sobre el producto, cuando en ese mismo folleto hay referencias a realidades (como las agencias de rating, las sociedades participadas, los factores de riesgo...etc) que solo los entendidos en la materia o los muy informados, pueden alcanzar a comprender en parte. Y lo que ya roza casi lo exasperante es que en el recurso se afirme que 'no existe norma legal alguna que impida que se lleve a cabo la firma de toda la documentación el mismo día de la compra de las preferentes', cuando estamos viendo las enormes dificultades de comprensión objetiva que dicha documentación incorpora, sin mencionar el suelo de arenas movedizas sobre el que se asentaba la información sobre la situación económica de Caja Madrid en aquellos momentos (y que después ha quedado al descubierto).

En definitiva sobre la entidad de crédito recaía la carga probatoria de que la información proporcionada a sus clientes era completa, precisa y comprensible, e insistimos, ese deber de información no se cumple por la mera entrega de cierta documentación relativa al objeto del contrato en el mismo y breve acto de la contratación, sin constancia de que sus destinatarios pudieron comprenderla o conocer los productos con la necesaria exactitud, por más que se les expusiera en líneas generales cierta información sobre los mismos. Por todo ello y por las razones ya indicadas se ha de entender que la apelante, tal como aprecia la Juzgadora de instancia y contra lo alegado, incurrió en omisiones importantes y no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora.

Sexto.- La cuestión nuclear es decidir sobre la concurrencia o ausencia de error en el consentimiento determinante de anulabilidad, para lo que parece conviene traer a colación la doctrina sentada al efecto. En este sentido la STS, de 12 de noviembre de 2010 recuerda que para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. La STS de 11 de diciembre de 2006 , recuerda que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, (...) es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...) y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe (...)'. La STS de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la STS de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia.

Pues bien, atendiendo al resultado de las pruebas obrantes en autos, aprecia esta Sala que se omitió información sobre aspectos esenciales del producto financiero que adquirían los actores, y proporcionó conocimiento confuso en los actores sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo olvidarse por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa(en este sentido, SAP Madrid, Secc. 10ª, de 22 de enero de 2014 ).

Por último, se debe precisar que la sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, una vez conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1311 CC ) y puede ser de forma expresa o tácita (en esta última vía conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21/7/1997 , 'cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado') que en el presente caso no ocurre por cuanto ni existe una declaración expresa de sanación o confirmación por los actores, ni cuando los actores suscribieron en noviembre de 2009 la segunda orden conocían las circunstancias concretas y haber sido informado de forma incompleto de la anterior suscripción.

Séptimo.- En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, lo que debe conllevar la imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación a la apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada el día 18 de diciembre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Fuenlabrada, en los autos de Juicio Ordinario núm. 968 de 2.013, de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada a la apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.