Sentencia Civil Nº 442/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 6/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidente, doña Josefa Otero Seivane y doña Justa , Magistradas, ha pronunciado, en nombre
de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00442/2014
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Divorcio contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, seguidos con
el n.º 1588/12, Rollo de apelación núm. 6/14, entre partes, como apelante Dª Yolanda , representada por la
procuradora de los tribunales D.ª Fernanda Tejada Vidal, bajo la dirección del letrado D. Jorge Temes Montes
y, como apelado, D. Leandro , representado por el procurador de los tribunales D. Ramón Montero Rodríguez,
bajo la dirección del letrado D. Manuel Justo Medeiros.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo la disolución del matrimonio formado por Dña. Yolanda y D. Leandro con todos los efectos legales.

Se adoptan las siguientes medidas: a) Se atribuye a la madre, la guarda y custodia de Iria del matrimonio, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

b) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la madre, así como el ajuar doméstico.

c) Se reconoce el siguiente régimen de visitas a favor del PADRE · Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o a las 17:00 horas en caso de ser festivo hasta las 20:00 horas del domingo, con entrega en el domicilio materno. En caso de existir puentes escolares (lunes y/o martes festivos) durante el fin de semana que le corresponda al progenitor no custodio la visita se desarrollará hasta las 20:00 horas del lunes y/o martes en que la reintegrará en el domicilio materno. En caso de existir puentes escolares (jueves y/o viernes) el momento anterior al fin de semana que le corresponde al padre éste podrá ir a recoger a los menores a la salida del colegio el miércoles y/o jueves.

· Las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas que deberá reintegrarlos al domicilio materno.

· En cuanto a las vacaciones de verano, y dada la edad de la menor se dividirán en quincenas y en dos períodos, el primer período comprenderá desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del 30 de Junio, desde las 20:00 horas del 16 de julio a las 20:00 horas del 31 de Julio y desde las 20:00 horas del 16 de Agosto a las 20:00 horas del 31 de Agosto y le corresponderá al padre en los años pares. El segundo período comprenderá desde las 20:00 horas del 30 de Junio a las 20:00 horas del 16 de Julio, desde las 20:00 horas del 31 de Julio a las 20:00 horas del 16 de Agosto y desde las 20:00 horas del 31 de Agosto a las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del colegio en Septiembre y corresponderá al padre en los años impares.

· Las vacaciones de Navidad se disfrutarán por mitades, desde la salida del colegio hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas y desde ese momento hasta las 20:00 horas del 6 de Enero, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares.

· Por último, y en cuanto a la última de las cuestiones en el ámbito de las visitas, relativo a la Semana Santa y a las vacaciones de Carnaval, dado que se trata de unos períodos de vacaciones permanentes durante la vida escolar de la menor y a efectos de poder disponer de esos días de forma completa, y evitar que se cause el perjuicio de que las vacaciones de carnaval le correspondan siempre al mismo progenitor (si efectivamente se entiende como puente y se añade al fin de semana lo cierto es que como no se produce siempre en el mismo fin de semana cabría la posibilidad de que siempre le corresponda al mismo progenitor), se establece que la semana santa y carnavales se disfruten por completo por cada progenitor, de forma alternativa, siendo que en los años pares los menores estarán con su padre en carnavales y los años impares con su madre y en cuanto a la Semana Santa estarán con su padre en los años impares y con su madre en los pares.

· El régimen de alternancia de los fines de semana tras un período vacacional será el siguiente, el primer fin de semana posterior al período vacacional corresponderá al progenitor que no hubiera disfrutando del último período, comenzando nuevamente la alternancia.

d) En concepto de alimentos a favor de su hija se establece la obligación del padre de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe la actora, la suma de 75 euros, que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el Indice de Precios de Consumo o índice que lo sustituya.

Y dentro del concepto de pensión de alimentos deberá contribuir en el 50% de los gastos escolares que se generen al inicio del curso escolar en septiembre. Asimismo en cuanto a los gastos extraordinarios que generen su hija, y teniendo en cuenta la enorme diferencia entre los ingresos de uno y otro progenitor, se establece que sea la madre quién abone el 100% de los gastos tanto los gastos extraordinarios necesarios (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) y como los no necesarios, siendo necesario el previo consentimiento en los segundos.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes .' Por dicho órgano judicial y con fecha 28 de octubre de 2013, se ha dictado auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo aclarar la sentencia de 01/10/13 , en el fundamento de derecho segundo, punto 2º relativo al régimen de visitas y en el fallo, donde dice '...o a las 17:00 horas en caso de ser festivo...' debe suprimirse'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dª Yolanda recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada que se tiene por reproducida.


PRIMERO.- El artículo 94 del Código civil establece que el progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores gozará de derecho de visitas, a comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. En igual sentido el art.

161 del Código civil , establece que el padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen derecho a relacionarse con los hijos menores, ampliando este derecho a otros parientes y allegados; así establece, que 'no podrán impedirse sin causa justa' tales relaciones, siendo este derecho irrenunciable, establecido en interés del hijo a fin de favorecer el conocimiento mutuo y las relaciones afectivas entre el padre y el hijo, y al mismo tiempo implica un deber que compete al padre que ostenta la patria potestad compartida, de vigilar la educación que otorga al hijo el cónyuge a quien se le ha confiado la custodia. Por otra parte el guardador del menor debe adecuar su actuación a los dictados de la buena fe, favoreciendo el régimen de visitas establecido, y cuidando de no perturbar las relaciones del hijo con el otro progenitor ( art. 7 del Código civil ).

Pretende la parte apelante se restrinja el régimen de visitas, ordinario, establecido en la sentencia apelada respecto de la hija menor común, a fin de que se suprima la pernocta en el domicilio paterno durante el período de comunicación establecido. Alegando fundamentalmente, dos motivos. Primero, que el padre ocupa un domicilio ajeno como precarista, cedido gratuitamente por un tercero con el que mantiene relación de amistad, aun cuando admite que reúne las condiciones de habitabilidad adecuadas y necesarias para satisfacer las necesidades de habitación de la menor, que es lo relevante, en forma satisfactoria. Hecho este último que no ha sido cuestionado en el recurso. De modo que el motivo alegado no es bastante para limitar el derecho de comunicación del padre con su hija menor, siendo, como lo es, persona idónea y perfectamente capacitada para hacerse cargo de la misma y proporcionarle las atenciones necesarias (hecho éste tampoco cuestionado, sino más bien admitido por la recurrente) cuyo cuidado fue compartido por los litigantes durante el período de convivencia. Y actualmente con mayor disponibilidad de tiempo que la madre por razones laborales, para dedicarse a la atención de la menor, cuya dedicación ha de estimarse preferente a la que puedan prestarle otros familiares y allegados. Contando con apoyo familiar de otros miembros de la familia (del tío paterno, hermano del apelado, también padre de hijos menores) como se acreditó en el acto de juicio.

Tampoco las dificultades económicas del padre son motivo bastante para limitar la comunicación de padre e hija, cuya finalidad es favorecer el mantenimiento de los vínculos afectivos entre ambos y el referente paterno, lo que se estima favorecedor de un mejor desarrollo emocional de la menor, cuestión ajena a la actual situación económica del padre.



SEGUNDO.- En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, siendo tal obligación de ambos padres, mancomunada y proporcional a sus respectivos ingresos ( arts. 93 , 142 y 145 del Código civil ) tampoco procede el incremento interesado por la parte apelante. Es lo cierto que la pensión fijada, es notoriamente insuficiente para atender las necesidades de la menor, pero la actual situación económica que atraviesa el padre impide su aumento. Actualmente en paro, extinguida su prestación por desempleo, realiza trabajos esporádicos durante períodos de escasos días en un centro comercial. Sin que tal situación pueda considerarse voluntariamente originada, teniendo en cuenta la prueba documental obrante en autos.

Por contra, la madre, con titulación superior, cuenta con empleo estable, por el que percibe unos ingresos mensuales de 1.900 # (hecho éste no controvertido) y con vivienda proporcionada por sus padres, que constituyó el domicilio familiar hasta la separación de la pareja. En consecuencia, en tanto el padre no venga a mejor fortuna ha de mantenerse la pensión de alimentos fijada en la instancia, por lo que la sentencia apelada ha de confirmarse íntegramente con la única puntualización de que ambos litigantes facilitarán la comunicación telefónica de la menor con el otro progenitor mientras la tengan en su compañía y dentro de un horario adecuado.



TERCERO.- La especial naturaleza de los derechos que se ventilan en la presente litis conlleva la no imposición de las costas procesales a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Yolanda , la procuradora de los tribunales Dª Fernanda Tejada Vidal, contra la sentencia, de fecha 1 de octubre de 2013 , aclarada por auto de 28 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense , en autos de Divorcio contencioso nº 1588/12, rollo de apelación nº 6/14, cuya resolución se confirma, sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.