Sentencia Civil Nº 442/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 346/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000346/2015

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 4 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 4)

Autos de Modificación Medidas Contencioso - 000805/2013

SENTENCIA Nº 442/2015

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González

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En ELCHE, a veinte de noviembre de dos mil quince

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas Contencioso - 000805/2013, seguidos ante el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 4 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 4), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª Antonia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra.ESTHER ESCUDERO MORA y dirigida por la Letrada Sra. MARGARITA BOTELLA BERNABEU, y como apelada D. Florian , representada por el Procurador Sr. LUIS MIGUEL ALACID BAÑO y dirigida por el Letrado Sr. VICENTE J. MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 4 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 4) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17/03/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez García en nombre y representación de DON Florian contra DOÑA Antonia , con intervención del Ministerio Fiscal, debo modificar las medidas adoptadas en sentencia de fecha 22 de octubre de 2010 en procedimiento de medidas paternofiliales nº 556/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela , en el siguiente sentido:

Se dispone un régimen de custodia compartida del hijo menor, con una periodicidad semanal, comenzando los lunes en que el progenitor que lo ha tenido consigo la semana anterior, lo llevará al centro escolar donde cursa estudios, (salvo que sea festivo, que lo reintegrará a la casa del otro a las 10 horas de la mañana), recogiéndolo el otro progenitor a la salida. Se fijan dos visitas semanales (martes y jueves) con el progenitor que no lo tenga bajo su cuidado, desde la salida del colegio hasta las 20 horas que lo retornará al domicilio del otro. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre. Ambos padres satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos extraordinarios al 50%.

No se verifica expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Antonia en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 346/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19/11/2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la recurrente la concesión del régimen de custodia compartida.

La norma autonómica especializada en relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, ley 5/2011, entra en vigor el 5 de mayo de 2011, pero interpuesto recurso de inconstitucionalidad, el Pleno del Tribunal Constitucional, mediante providencia del 19 de julio de 2011, admitió a trámite el mismo y acordó la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha interposición del citado recurso: el 4 de julio de 2011. Dicha suspensión fue levantada mediante Auto del Tribunal Constitucional del 22 de noviembre de 2011 .

Luego es aplicable esta Ley al caso que nos ocupa.

Y la STSJCV de 6 de septiembre de 2013 afirma que 'la modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por la dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma, porque en definitiva la alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable, sin perjuicio ni merma de otras alteraciones de las circunstancias que puedan concurrir en orden a la modificación de las medidas definitivas, lo que lleva a que la modificación de medidas se pueda producir indistinta o conjuntamente por la aplicación de la nueva regulación legislativa, o por otros alteraciones de las circunstancias tomadas en cuenta y existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas.

Ello comporta que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, lo que lleva al examen -concreto y en cada caso- de si el régimen jurídico sustantivo establecido por la Ley valenciana comporta de su aplicación un resultado distinto al producido con arreglo al régimen legal anterior y por tanto la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal.'.

SEGUNDO.-La Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos Progenitores no Conviven, establece en su artº 3 que 'Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial.'., y en el artº 5.2 que '2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. 3. Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores:

a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.

b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.

d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.

f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.

h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

4. La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores.'.

Además, entendemos con la SAP de Barcelona de 20 de febrero de 2007, y este es el criterio de esta Sección 9 ª, que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes:

'a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) se fomenta una actitud mas abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.....', añadiendo finalmente que 'pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...'.

En esta línea la STS de 19 de julio de 2013 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Pues bien, lo que la sentencia dice es que tal sistema de custodia no es favorable al interés de los menores, en base exclusivamente a un informe psicológico en el que se pone de manifiesto que estos se encuentran a gusto con la idea de seguir viviendo con su madre y con el régimen de visitas actual, a pesar de que el mismo informe señala que 'esta situación actual no implica que la custodia compartida no fuese una opción beneficiosa para Teodoro y Jose Manuel , ya que ambos progenitores son válidos para ejercer la guarda y custodia de los menores y presentan un alto grado de interés por el bienestar de los mismos ', añadiendo que ' para el desarrollo afectivo y la estabilidad emocional de los menores es deseable un entorno más armónico posible, que garantice el derecho de los hijos a contar con una madre y un padre afianzando los vínculos de afecto y apego con ambos progenitores'.

La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos 'tienen un vinculo afectivo normalizado y positivo hacia el padre y la madre, no presentando preferencias por ninguno de los dos', sin que se adviertan obstáculos al hecho de que puedan vivir quince días con cada uno, aunque se reconozca que se encuentran a gusto con las visitas que tienen actualmente con su padre.

Por consiguiente, como dice el informe del Ministerio Fiscal, 'la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado'. La solución aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, 'imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece tambien lo más beneficioso para ellos.'.

También la STSJCV de 6 de septiembre de 2013 'Acerca de la infracción del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , invocada en el recurso de casación se ha de señalar que el dicho precepto establece en su punto 2 que la autoridad judicial ' Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida , el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. ', estableciendo asimismo, en su punto 3, los factores que se han de tener necesariamente en cuenta para la aplicación de este régimen general de custodia compartida , lo que convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida , como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que ' La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan .', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial que recientemente ha evolucionado a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos regimenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo, Recurso 1395/2010 , y la 579/2011, de 22 de julio, recogida en la anterior.

Ello comporta que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana.'.

Siendo especialmente relevante esta resolución, cuando reconoce como 'criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual. Así como que el 'régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental.'.

También la STS de 9 de marzo de 2012 'En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».'.

la STS de 26 de junio de 2015 : 'La sentencia no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.

En primer lugar - STS 18-11-2014 -, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.'.

TERCERO.-En este caso que nos ocupa, no vemos razones justificadas para mantener el régimen de custodia monoparental.

Para empezar, no existen informes que realmente justifiquen el mantenimiento del régimen de custodia monoparental por considerar perjudicial el de custodia compartida.

Si leemos detenidamente el informe psicológico forense, el primero de ellos emitido en el procedimiento de medidas de hijos extramatrimoniales, comprobamos que ambos padres están en situación muy similar, debiendo ambos mejorar su capacidad parental para llevar adelante el cuidado y protección de un menor, necesitando ambos progenitores de apoyo de sus familiares de índole económico y sobre todo guías en el cuidado de un menor por adultos más expertos. Teniendo en el momento actual tiempo real efectivo para llevar adelante un cuidado y visitas extenso del menor. Y solamente porque la madre en ese momento poseía mejores conocimientos de adecuación de las pautas asistenciales del menor (sueño, comida etc.), es por lo que considera que debe quedarse como está.

Conclusión absolutamente inaceptable por este tribunal, ya que esa postura, de hecho, prácticamente siempre impediría la transformación del régimen de custodia monoparental en compartida, cuando éste es el idóneo y mucho más beneficioso para los menores como la propia ley especial y la jurisprudencia ponen de manifiesto.

En cuanto al informe psicológico forense emitido en este proceso, todavía es más sorprendente que no sea favorable a la custodia compartida, pues confirma que ambos progenitores se encuentran en condiciones de cuidar del menor, éste mantiene un vínculo afectivo repartido entre ambos progenitores, así como con ambas familias extensas y también con la actual mujer del apelado. Además viene a decir, en definitiva, que tampoco se puede afirmar que la custodia compartida vaya a repercutir de forma negativa en la adaptación del menor y que sí se puede pronosticar una adaptación positiva por parte del menor a un régimen de convivencia compartida siempre y cuando la conflictividad entre los progenitores disminuya, así como se favorezca la comunicación necesaria para poder tomar de forma conjunta las decisiones que afectan al menor. Aunque actualmente los padres tienen una organización del hogar en cuanto a horarios, pautas y normas que no resulta discrepante, contando ambos padres con una capacidad parental adecuada y positiva para el menor, a pesar de que es la madre quien le ha proporcionado los cuidados y la atención, incluso antes de la ruptura de la relación.

Y concluye diciendo que la actitud de ambos progenitores con respecto a la crianza del menor es correcta y adecuada en ambos casos, siendo ambos capaces de proporcionar a su hijo las necesidades emocionales que se necesitan para su correcto desarrollo. Las competencias personales de ambos progenitores en relación con su hijo son iguales, pudiendo cubrir todos las necesidades básicas materiales del menor. La organización de la vida cotidiana no resulta discrepante en ambos hogares sino que al contrario parece que en ambos hogares se siguen los mismos o parecidos hábitos y rutinas.

En definitiva, prácticamente porque existen algunos conflictos entre los padres y poca comunicación y porque el menor está bien como está, se descarta la custodia compartida. Solución igualmente inaceptable por este tribunal.

En cuanto a las eventuales malas relaciones entre ambos padres, aparte de lo antes indicado sobre este particular en la citada sentencias de 9 de marzo de 2012 y de 26 de junio de 2015 , claramente el artículo 5.2. de la LEY 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, establece que 'Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.'. Máxime cuando aquí no consta probado que esas eventuales malas relaciones puedan incidir en perjuicio del menor.

Pues bien, ambos progenitores reúnen características personales y sociales suficientes para ostentar la guarda y custodia; el padre demuestra deseo de ejercer su rol paterno de forma más amplia; el menor tiene vínculos seguros y saludables con ambas figuras parentales. Los domicilios de ambos progenitores se encuentran en poblaciones muy próximas, no llegando a los 10 km de separación. Disponiendo también ambos de ayuda de sus padres en el cuidado del menor.

Haber prestado mayor atención en este ámbito sanitario, incluso en el educacional, no impide que cuando no existen razones justificadas para negar la custodia compartida, ésta deba concederse. Dado que el reparto igualitario de tiempo de convivencia y de posibilidad de ejercer el rol parental con el hijo, es decir, la relación con ambas figuras parentales favorece un crecimiento psíquico y emocional más rico y saludable. Además existirá una mayor relación con su hermanastro.

Es precisamente por ello que la Ley autonómica y la propia jurisprudencia, considera lo normal dicho régimen de custodia compartida, y sólo excepcionalmente debe mantenerse el monoparental.

Desde esta óptica se concluye por este tribunal que la máxima protección del superior interés de la menor, sólo puede obtenerse de esta forma. Rigiendo aquí el principio del favor filii, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los menores de 15 de enero de 1996 y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, al tiempo que inspira numerosos preceptos del Código Civil (art. 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 , y 170 ), por lo que si consideramos que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para la menor, al mismo tendrán que adaptarse los progenitores.

Se desestima el recurso interpuesto.

CUARTO.-Admitida la custodia compartida, aceptamos el régimen general instaurado en la instancia, pero conviene clarificarlo y en parte modificarlo en algunos puntos en beneficio del menor para evitar problemas (recordemos que en cuestiones afectantes a menores no rige el principio dispositivo o de petición de parte, sino el del superior interés del mismo, pudiendo acordar el tribunal de oficio cuantas medidas considere que le benefician):

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, dichos períodos se disfrutarán por mitad, y si el número de días de vacaciones resulta impar, el último día de más corresponderá al que le corresponda el último período, distribuyéndose las de verano por quincenas alternas, ya que la edad del menor, 7 años, así lo aconseja. Y, salvo acuerdo en contrario, los años pares corresponderá a la madre el primer periodo de las vacaciones de Semana Santa y de Navidad, así como la primera quincena de julio y agosto y al padre en los impares. La segunda quincena de los meses de julio y agosto incluirá el día 31. De esta manera se minimiza el posible riesgo de conflictos derivados de la tardanza en elegir las fechas de vacaciones y ambos progenitores desde el primer momento conocerán cuando les corresponde tener a la menor en su compañía durante los periodos vacacionales. El menor se entregará al otro progenitor en su domicilio el último día del periodo vacacional correspondiente a las 20 horas. El resto del tiempo se aplicará el régimen ordinario semanal alterno, que quedará interrumpido, sin posibilidad de recuperación de días de dicho régimen ordinario, durante los períodos vacacionales.

El día de la madre, el del padre, santos y cumpleaños de los progenitores, el menor los pasará con el que corresponda, desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas si fuese festivo y si no fuera desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que el menor deberá ser reintegrado al domicilio en que en ese período se encuentre. En el cumpleaños y santo del menor los años pares corresponden a la madre y los impares al padre con los mismos horarios.

En cuanto a los gastos extraordinarios, para que uno de los progenitores pueda reclamar al otro la mitad que le corresponda deberá obtener previamente su consentimiento expreso o tácito, salvo que concurra razón de urgencia, que habrá de acreditarse en caso de discrepancia.

El procedimiento para obtener el consentimiento previo a la aprobación de un gasto extraordinario será el siguiente:

El progenitor que desee efectuar el gasto deberá informar al otro por escrito detallando el tipo de acto o actividad que motiva el dispendio y su coste.

Si el progenitor destinatario de la comunicación acepta el gasto deberá escribir de su puño y letra la palabra 'CONFORME' y firmar a continuación. De esta forma, se considerará expresamente otorgado el consentimiento.

Si el progenitor destinatario de la comunicación no contesta al requerimiento fehaciente que le haga el otro en un plazo de cinco días contados desde la recepción, el consentimiento se considerará otorgado tácitamente. Se considerará requerimiento fehaciente, entre otros, el verificado por medio de burofax con acuse de recibo. La comunicación se entenderá recibida por su destinatario si se niega a recepcionarla en el domicilio que designe a tales efectos.

La oposición a la asunción del coste de un gasto extraordinario deberá de formalizarse por medio de escrito comunicado fehacientemente al progenitor que realiza la propuesta dentro del indicado plazo de cinco días.

En los supuestos de oposición dentro de plazo el progenitor que ha efectuado la solicitud podrá optar por las siguientes posibilidades:

a) Asumir íntegramente el coste de la actividad, en cuyo caso se entenderá que renuncia a reclamar la mitad de su importe al otro progenitor.

b) Someter la discrepancia al órgano jurisdiccional competente con carácter previo a su realización.

c) Asumir provisionalmente el coste de la actividad en el caso de que exista un temor fundado de que el órgano jurisdiccional competente no podrá pronunciarse sobre la oportunidad del gasto antes del momento en que deba atenderse. A continuación deberá someterse la controversia al tribunal.

QUINTO.- Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Antonia , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de fecha siete de marzo 2015 , que confirmamos con las modificaciones introducidas de oficio en esta alzada. Sin especial pronunciamiento en costas.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.