Sentencia Civil Nº 442/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 476/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00442/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0009932

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000476 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000597 /2014

Recurrente: Fidel

Procurador: ALBERTO LLANO PAHÍNO

Abogado: LAURA LLANO PAHINO

Recurrido: Eufrasia

Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Abogado: JOSE MANUEL ALVAREZ DIEZ

SENTENCIA Nº 442/15

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GILLÉN

En Gijón a veintisiete de noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 597/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Gijón a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 476/15, en los que aparece como parte apelante D. Fidel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Alberto Llano Pahíno, asistido por la Letrada Dª. Laura Llano Pahíno, y como parte apelada, Dª. Eufrasia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Pedro P. Otero Fanego, asistido por el Letrado Sr. José M. Álvarez Díez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la DEMANDA interpuesta por D. Fidel frente a Dª Eufrasia con los siguientes pronunciamientos:

a) Declarar el derecho del actor a poner fin a la situación de comunidad sobre la Vivienda sita en Residencial ' DIRECCION001 ', C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Gijón, inscrita en el Registro de la Propiedad de Gijón nº 5, finca registral NUM002 , sección NUM017 , tomo NUM003 , Libro NUM004 , folio NUM005 ; el cuarto trastero nº NUM006 anexo a la vivienda sito en el sótano del edificio; la plaza de garaje nº NUM007 , sita en el sótano del edificio, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Gijón, finca nº NUM008 , Sección NUM017 , Tomo NUM009 , Libro NUM010 folio NUM011 y la plaza de garaje nº NUM012 , sita en el sótano del edificio, inscrita en el mismo Registro de la propiedad, finca nº NUM013 , Tomo NUM014 , Libro NUM015 , folio NUM016 .

b) La forma de llevar a cabo la división se hará conforme a las siguientes reglas:

1. se formarán tres lotes compuestos de: 1) la vivienda y su trastero anejo, 2) la plaza de garaje NUM007 y la plaza de garaje 54.

2. En caso de acordarse en ejecución de sentencia la adjudicación de la vivienda y trastero a D. Fidel , la indemnización que deberá abonar a la otra copropietaria ascenderá a 114.574,51 euros.

3. En caso de acordarse en ejecución de sentencia la adjudicación de la vivienda y trastero a Dª Eufrasia , la indemnización que deberá abonar al otro copropietario ascenderá a de 175.574,31 euros.

4. El valor de cada plaza de garaje a efectos de adjudicación a uno de los copropietarios será de 12.000 Euros.

5. En defecto de acuerdo sobre adjudicación de cada lote a un copropietario, se procederá a su venta en subasta pública siguiendo las reglas que fija la Ley de Enjuiciamiento Civil para la subasta de bienes inmuebles en el LIBRO III, TÍTULO IV.

6. No hacer condena en costas.'

Dicha sentencia fue aclarada por resolución de fecha 30 de junio de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' ACUERDO:Estimar la petición formulada por la demanda de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en el Antecedente de hecho Segundo'.

Y nuevamente aclarada por resolución de fecha tres de julio de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente.

'Rectificar el auto dictado con fecha 30.06.2015, en los términos que se indican en los Antecedentes de Hecho'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Fidel se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día veintisiete de noviembre de dos mil quince.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente a la solución del fondo debe resolverse la posible incongruencia ultrapetita aducida por la parte al sostener que la sentencia va más allá del acuerdo conseguido entre las partes para la posible adjudicación entre ellos de los bienes, sin acudir al la venta en pública, subasta, acuerdo que sólo consistió en esta posibilidad y la formación de tres lotes, sin que, por el contrario, dice el apelante, proceda la valoración de los lotes en la fase actual del procedimiento, que se sujeta a lo dispuesto en el artículo 666 Ley de Enjuiciamiento Civil . Como declara la sentencia TS 14 de abril de 2011 co nstituye doctrina de esa Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010 (LA LEY 21092/2010), RC n.º 2524/2005 , 21 de enerote 2010, RC n.º 2349/2005). Hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante , ( SSTS de 23 de junio de 2004, RC n.º 1803/1998 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ) y, a su vez, la incongruencia extrapetita, en la que también podría encajar el vicio denunciado, requiere a incongruencia « » (como modalidad de dicho defecto procesal, junto a las de «ultra» y «citra») tiene lugar cuando la Sentencia se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado ( sentencia del TS de 25 de marzo de 2002 ).

SEGUNDO.- Ninguno de los defectos puede achacarse a la decisión adoptada en la audiencia previa, a instancia de la demandada, de proceder a la valoración de los bienes a repartir si hay acuerdo entre las partes, para hacer las pertinentes compensaciones. En primer lugar la parte apelante defiende su tesis como si se hubiese limitado a entablar una acción exclusivamente dirigida a la división de la cosa común de los inmuebles que tienen en pro indiviso, cuando insta una acción compleja al incluir los muebles y especialmente los derechos crédito que reclama, que aunque fundada en el artículo 395 CC se dirige en realidad a liquidar el régimen de separación convenido entre las partes durante su matrimonio. Desde esta óptica debe analizarse la decisión judicial tendente a precisar el objeto de debate y admitir la prueba pertinente a tal fin. La petición de incluir las valoraciones solicitadas por la demandada, a la vista de que se extendió al objeto la posibilidad de adjudicarse los bienes entre las partes, como opción a la venta en pública subasta, fue resuelta en la audiencia previa (39,55 minutos en adelante) sin recurso formalmente interpuesto de contrario contra su adopción, lo que ya de por sí desestimaría la impugnación que ahora se hace, pero en todo caso, resulta improcedente ya que entra dentro del debate al ampliarse el objeto procesal de la litis, sin que sea aplicable el artículo 666 Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere al caso de que se venda en pública subasta a terceros el bien común, pero no en este supuesto. Sólo cabría tachar esta decisión de incorrecta si el procedimiento fuese inadecuado, y dado que la propia parte admite que se pueda hacer en ejecución de sentencia dentro de este mismo procedimiento ordinario, es claro que puede hacerse antes de ejecución a fin de resolver todas las incidencias a que pudiera dar lugar el acuerdo para la adjudicación de bienes a los comuneros. Por otra parte, la propia apelante propuso prueba pericial para la valoración de los bienes, de modo que dicha cuestión queda introducida en el debate por voluntad de ambas partes y es pertinente el avalúo si hay acuerdo para la adjudicación de lotes entre comuneros, a fin de fijar debidamente las respectivas compensaciones a que el reparto diera lugar.

TERCERO.- Sentado lo anterior, el apelante combate las valoraciones de los inmuebles que se hacen en el informe del perito de la demandada, Arquitecto Superior, frente a la mayor imparcialidad del API que fue instada judicialmente por la actora apelante. Ambos informes utilizan el método comparativo para la valoración que no sólo es previsto por la norma ECO, como afirma el apelado, sino el previsto también en normas de rango legal como el artículo 37 2 a) de la actual LSRU (RD Legislativo 7/2015 de 30 de octubre ), la sentencia acoge la primera, no ya debido a la cualificación de aquél, pues sin duda un API también se encuentra especialmente cualificado para ofrecer datos del mercado, determinantes de su valoración, sino por la mayor motivación del informe del primero, conforme a la argumentación que profusamente contiene y que la sala comparte. En efecto para que el método comparativo resulte correctamente fundado debe darse información suficiente de los testigos de mercado en la zona utilizados, información que brilla por su ausencia en el informe del API (folio 696), a diferencia de lo que ocurre con la contraparte. El apelante hace una estéril crítica en su recurso de los utilizados por la demandada, lo que no sirve en ningún caso para admitir las conclusiones de su pericia, pues no aporta ningún dato, como decimos, en el que basar sus conclusiones y por ello fue correctamente rechazado por más que se propusiera como prueba pericial judicial, ya que adolece de una manifiesta falta de motivación. Las características del inmueble también se detallan correctamente en el informa de la demandante, incluyendo el hecho de computar las obras de reposición de la vivienda a la que está unida para el caso de que no fuese adjudicada a Doña Eufrasia , (folios 588 y 589), tal y como se argumentará, y también en tal supuesto debe computarse como carga que afecta al valor del bien, la atribución de uso y disfrute de aquel a doña Eufrasia , y sus hijos, que el perito computó correctamente hasta que el menor alcance la mayoría de edad sin invadir en su informe competencias jurídicas, ya que dicha carga tiene carácter eminentemente temporal y es su mayor o menor duración en el tiempo la que debe cuantificarse, para lo cual ha de tenerse en cuenta que el derecho de su uso se extingue con la mayoría de edad ( sentencia TS 3 de febrero de 2012 ), por lo que los cálculos del perito del demandante son correctos. El tercer motivo se rechaza dado que por voluntad de las partes y en beneficio de la comunidad de vida familiar que desarrollaban, fue unida la vivienda común (de mutuo acuerdo), a otra propiedad al 50% de la demandada y su madre, por lo que para el supuesto de que se adjudique al actor o a un tercero, - no si se adjudica a doña Eufrasia , como claramente establece la sentencia al folio 749-, es menester proceder a efectuar las correspondientes obras de separación de la propiedad con respecto al inmueble al que están adosadas, o las que deban ser a sufragar por los comuneros ya que aquellas se hicieron en beneficio de la comunidad, conforme la sentencia apelada declara con acierto, supuesto éste (el de adjudicación de la vivienda a Dª Eufrasia ) al que tampoco se aplicará el coeficiente reductor derivado de la carga, que supone el derecho de uso. En el mismo sentido debe ser rechazado el error material que se dice padece la sentencia al computar el garaje en la liquidación, pues valorada la plaza en 12.000 euros, deben abonarse, si se adjudica a uno de los comuneros, el 50% de su valor al otro, conforme declara el Auto de 30 de junio que la aclara.

CUARTO.- Invirtiendo el orden bienes de exposición de los motivos de recurso, pasamos a examinar el relativo a los bienes inmuebles, ya que su resolución condiciona, según se expondrá, el devenir de la impugnación relativa a los muebles. La parte pretende con apoyo en el artículo 395 CC que se le reintegre de las cantidades abonadas en exceso por su parte para atender a los gastos de conservación de la cosa común, especialmente los relativos a la hipoteca y cargas que pesan sobre su propiedad, como se desprende de la diferencia entre lo ingresado por él en su cuenta y lo ingresado por Doña Eufrasia , así como la existencia de cantidades de dinero extraídas de la cuenta común por la demandada y no justificadas. Como bien dice la sentencia, con ello en realidad pretende liquidar extemporáneamente el régimen de separación pactado entre las partes que regía su matrimonio y que no lo fue al divorciarse, debiendo tenerse en cuenta que la contribución a las cargas en aquél se rige por lo dispuesto en el artículo 1438 C.C . que parte de dos principios importantes. En primer término la contribución a las cargas identificada como el conjunto de necesidades que implica el sostenimiento de la familia (sentencia TS de 31 de mayo d e 2006) ha de ser proporcionada a sus respectivos recursosy en segundo lugar que el trabajo a casa es computado como contribución a las cargas. Así las cosas, ninguna virtualidad tiene el alegato del recurso y la sentencia debe ser confirmada por sus propios fundamentos en lo que se refiere a esta petición. Las partes contribuyeron con sus respectivos ingresos a la satisfacción de las necesidades familiares, ingreso que obtenía doña Eufrasia de diversas fuentes, especialmente el rendimiento de su patrimonio, tal y como declara la sentencia de divorcio unida a autos (folio 721 y siguientes) y como consta en la documental, ingresaba dinero doña Eufrasia en la cuenta común a la que vez que atendía también a otras cargas que la vida diaria del matrimonio iba creando. Por otro lado también se dedicó al trabajo doméstico y al cuidado de los hijos, sin que pidiese en aquel procedimiento la indemnización a que se refiere en el artículo 1438 del CC , como tampoco la parte actora en dicho procedimiento instó reclamación alguna atinente a la liquidación del régimen por existir deudas pendientes, generadas durante la convivencia marital, de modo que ambas partes eran conscientes de tal estado de cosas al no postular entonces la cuestión que ahora plantea el apelante, y correctamente rechaza la sentencia apelada, sin que el error que se imputa a la procedencia privativa de las cantidades extraídas en la cuenta común, destinada a las obras a las que se refieren los documentos 65 y 66 de la demandada, alteren la conclusión de la sentencia, dado que también se destinaron a la atención de cargas familiares por lo que en ningún caso generan el derecho de reintegro. Sin embargo debe acogerse el recurso en lo que se refiere a los bienes muebles, ya que en primer término no hay inventario fehaciente del mobiliario por lo que no puede considerarse que haya acreditado la demandada la propiedad privativa del mismo. En segundo lugar, la simple tenencia de facturas de un conjunto de muebles difícilmente identificables como los integrantes de todo el mobiliario familiar, no son expresivas del pago y pertinencia privativa y exclusiva de la demandada sobre dichos muebles (se trata de pagos al contado en muchas ocasiones como reflejan las facturas), habida cuenta del iter en el que se desarrolló la actividad doméstica diaria relativa a las cargas, ya que ambas partes ingresaban dinero en la cuenta común con el que atendían aquellas y asumían los diversos gastos que la misma generaba con dinero propio o común, sin que en ningún momento lo hiciesen con el fin de atribuir titularidad exclusiva a alguno de los pagos destinados a adquirir bienes muebles de uso común, por lo que la solución dada por la sentencia a este motivo no guarda la debida coherencia con el anterior y se opone a la presunción del artículo 1441 CC , revocando en este punto la apelada, para declarar la titularidad común del mobiliario sujeto por tanto a la actio comuni dividendo.

QUINTO.- No procede hacer especial declaración en cuanto a costas, una vez acogido en parte el recurso.( Artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fidel , contra la sentencia de fecha 15/06/2015 aclarada por auto de 30/06/15 y 03/07/2015 dictada, en autos de procedimiento ordinario 597/14 que se tramitan en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gijón, y en su virtud se revoca la apelada en el único sentido de declarar la procedencia de la división del mobiliario y ajuar familiar sito en la vivienda conyugal que se declara común, todo ello sin especial imposición de costas

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.