Sentencia Civil Nº 442/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 86/2014 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 86/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1327/12

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 442

Barcelona, a veintiséis de octubre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia MATEO MARCO, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 86/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2013 en el procedimiento nº 1327/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró en el que es recurrente BANKIA, S.A. y apelados Don Jon , Doña Soledad y Doña Benita , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: '

Que estimando la demanda interpuesta por Jon , Benita , y Soledad , contra BANKIA,S.A., debo declarar y declaro la decretar la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas suscritos en el 21 de diciembre de 2005,2 de agosto de 2007, 16 de julio de 2008 y 19 de enero de 2009 por Jon y Benita , así como los de 17 de enero de 2006, 14 de agosto de 2007 y 26 de enero de 2009 por Soledad . , así como de la orden de compra/canje en acciones de BANKIA subsiguiente a aquellos, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a BANKIA,S.A a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de CIENTO VEINTICUATRO MIL DIEZ EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (124.010,10 euros) recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente percibidos por el actor desde la firma de las ordenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a BANKIA,S.A de la propiedad de las acciones canjeadas.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Los actores, Don Jon , Doña Benita , Doña Soledad , Don Jesús Luis , Doña Purificacion , Don Bartolomé y Doña Adelina , formularon demanda frente a BANKIA S.A., (sucesora de Caixa Laietana), solicitando que se declarase la nulidad de los contratos de compraventa de valores, Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas emitidas y comercializadas por Caixa Laietana, que habían suscrito, así como de las órdenes de recompra y canje de las mismas por acciones de BANKIA, por vicios de consentimiento, y, subsidiariamente, se declarase la resolución de los contratos entonces vigentes, por incumplimiento de las obligaciones legales de Caixa Laietana y Bankia, con restitución a Bankia de la propiedad de las acciones, y condena, en todos los casos, a Bankia, a restituirles las cantidades entregadas, con los intereses legales de las mismas desde la fecha de la contratación una vez compensado el importe de las retribuciones meritadas y cobradas por ellos.

Los actores, Sres. Jon - Benita , alegaron en su demanda que eran clientes de la oficina nº 25 de Caixa Laietana, de Mataró, y que en el año 2005, hablando el Sr. Jon de ahorros con el director, Sr. Laureano , con quien tenían confianza, le propuso invertir en unas obligaciones que eran totalmente seguras y que en 4 o 5 días podía recuperar la inversión si necesitaba el dinero, por lo que decidieron hacer una primera compra de 12.000 € y como la experiencia les fue muy bien porque recibían trimestralmente el interés pactado, a medida que iban ahorrando iban contratando el mismo producto, por lo que las operaciones realizadas por el matrimonio fueron: Obligaciones subordinadas 5ª emisión, en fecha 21/12/2005, por importe de 12.000€; Obligaciones subordinadas 5ª emisión, en fecha 21/12/2005, por importe de 6.000€; Participaciones preferentes, en fecha 16/07/2008, por importe de 12.000€; Obligaciones subordinadas 4ª emisión, en fecha 16/07/2008, por importe de 12.000€; Obligaciones subordinadas 4ª emisión, en fecha 16/07/2008, por importe de 6.000 €; Participaciones preferentes, en fecha 19/01/2009, por importe de 7.000; Participaciones preferentes, en fecha 19/01/2009, por importe de 7.000 €. Es decir, un total de 50.000€.

Por lo que se refiere a la demandante, Doña Soledad , madre de Doña Benita , también era clienta de la oficina y dada la relación de su hija y yerno con el director, le explicaron que éste les había ofrecido un buen producto para sus ahorros, que no tenía ningún riesgo y cuya remuneración estaba un poquito por encima de las libretas a plazo, por lo que se fio completamente de la información proporcionada por el director, de que era un producto totalmente seguro y mejor que un plazo fijo así es que depositó una buena parte de sus ahorros en esos productos y después cuando tenía más ahorros o le vencían otros productos, contrataba ese producto de 'ahorro'. Así las compras que realizó, todas en régimen de cotitularidad con su hija Benita fueron las siguientes: Participaciones preferentes, en fecha 17/01/2006, por importe de 50.000 €; Obligaciones subordinadas 2ª emisión, en fecha 14(08/2007, por importe de 6.010,10 €; Obligaciones subordinadas 4ª emisión, en fecha 14/08/2007, por importe de 7.000 €; Participaciones preferentes, en fecha 26/01/2009, por importe de 11.000 €. Es decir, un total de 74.010,10 €.

En ambos casos, las órdenes de compra fueron muy escuetas y no incluían detalle de los productos contratados, ni mucho menos sus riesgos. Las órdenes de compra iban acompañados de un contrato de custodia o administración que para personas no avezadas en la contratación bancaria podía inducir a confusión pensando que era el contrato de la operación. En ningún momento se entregó ninguna documentación ni antes ni en el momento de firmar, ni se les hizo el test MiFID. Incluso en algún caso en la orden de compra se decía que el producto era 'no complejo'. Se les entregó además una libreta en la que iban anotando todas las operaciones, y donde constan consignadas también las Participaciones Preferentes, aunque el nombre de la libreta reza 'Obligaciones Subordinadas'.

La confianza en el director era tal que se llevaron una gran sorpresa cuando les llamaron para decirles que tenían problemas con este producto, y les dijeron que si no lo canjeaban por acciones perderían su dinero, y por eso firmaron la orden de aceptación de la oferta hecha por Bankia.

Fue común a todos los demandados: i) la total ausencia de información respecto de la naturaleza concreta y sobre todo los riesgos de los productos inicialmente contratados; ii) la no entrega ni antes ni después de la documentación reseñada en las órdenes de compra, ni folleto o tríptico informativo; iii) no se les informó de la existencia de un conflicto de intereses con Caixa Laietana; y, en el caso de las participaciones preferentes, no se comunicaron tampoco los avisos que la CNMV había obligado a incluir en el folleto ; iv) la documentación principal de las operaciones fue manifiestamente simple, opaca y escueta; v) en todos los casos la iniciativa de contratar el producto partió de la entidad bancaria; vi) en vez de entregar títulos se entregaban libretas, aumentando la confusión al ser la libreta un elemento representativo de los depósitos a plazo; vii) en algunos casos, se comercializó estos productos en fechas en que ya se sabía que el valor de mercado de los mismos era muy inferior a los valores por los que se vendían; viii) no se les avisó de la tendencia a la baja de los valores de mercado; ix) la operación de cambio se ofreció como la única alternativa para recuperar el dinero y la información proporcionada por BANKIA no era fiable, por lo que su valor no ha parado de bajar, cuando su intención no era arriesgar nada de sus ahorros.

Con base en todo lo anterior argumentaron la nulidad radical de los contratos por contravención de normas imperativas y prohibitivas, por no haber documentación que acreditase la existencia de consentimiento de la operación; subsidiariamente, la nulidad por vicio de consentimiento, e incluso por dolo en la actuación de la entidad bancaria; y, más subsidiariamente, el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales de información.

BANKIA se opuso a la demanda alegando, con carácter previo: 1) indebida acumulación de acciones por no existir entre las diversas acciones, dirigidas contra siete demandados distintos, nexo por razón de título, ni causa de pedir, ni fundarse en los mismos hechos; 2) defecto legal en el modo de proponer la demanda por estar cuantificado el importe reclamado; 3) caducidad de las acciones de nulidad respecto de aquellos títulos desde cuya fecha de adquisición hayan transcurrido cuatro años; 4) inviabilidad de la acción de nulidad por existir actos confirmatorios; 5) novación extintiva de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, que imposibilitaría la acción de nulidad, al haberse producido el canje; 6) excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario porque las participaciones preferentes fueron emitidas por la entidad CAIXA LAIETANA PREFERENCE LIMITED, actualmente denominada CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTES, S.A., y las obligaciones subordinadas son titularidad al 100 % del BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. (BFA), por tanto para constituir correctamente la relación jurídico-procesal se debería haber demandado a esas dos entidades.

Alegó además la demandada, en síntesis: 1) la actora no ha actuado de buena fe al ir contra sus propios actos; 2) Bankia no ha infringido obligación legal alguna, y, en particular informó a la parte actora, antes, durante y posteriormente a su contratación de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, de sus características y funcionamiento, y tampoco asesoró, sino que sólo informó y fue el actor quien emitió la orden de inversión; 3) la firma en la orden de compra de valores y su anexo implica asunción de su contenido; 4) el producto adquirido pudo ser vendido en un mercado basado en los principios y reglas de transparencia y liquidez en cualquier momento; 5) como consecuencia de la crisis mundial se produjo una paralización y bloqueo del comercio de estos productos, pero en el momento de suscribir la orden nadie pudo haber previsto que el escenario cambiaría radicalmente; 6) no se le puede atribuir la responsabilidad del cambio del panorama económico cuando facilitó a la parte actora la información oportuna de forma que pudo emitir su consentimiento de forma informada.

En la Audiencia Previa se estimó la excepción de indebida acumulación de acciones y el pleito se siguió únicamente a instancia de Don Jon , Doña Benita y Doña Soledad y se desestimó la de falta litisconsorcio pasivo necesario.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, después de realizar un estudio sobre la naturaleza y características de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, desestima la caducidad alegada, vuelve a razonar sobre la desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y del análisis de la prueba practicada, concluye que los actores eran clientes minoristas, mientras que los productos adquiridos eran productos financieros complejos; que la demandada, viniendo obligada a hacerlo, no efectuó el test MiFID; que hubo falta de información sobre su naturaleza, lo que originó un vicio de consentimiento sustancial y excusable que da lugar a la nulidad de los contratos. Por lo que se refiere al canje por acciones de BANKIA, también considera nula la operación porque no se ofreció a los actores otra alternativa posible que adquirir las acciones o perder el dinero invertido, ya que el mercado secundario estaba cerrado, y, además, en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato. Y, acaba estimando totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demanda, con base en los siguientes motivos: i) Incorrecta constitución de la relación jurídico-procesal por haberse denegado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y no haberse acordado traer al presente litigio a las sociedades emisoras, Caixa Laietana Societat de Particiapacions Preferentes, S.A.U., y Banco Financiero y de Ahorros, S.A.; ii) caducidad de la acción de nulidad; iii)se han realizado actos confirmatorios de la compra de valores, al percibir las liquidaciones (la primera adquisición data de 2005), y además por haber aceptado la recompra y suscripción de acciones, por lo que no se puede declarar su nulidad; iv) inexistencia de 'error o vicio del consentimiento', e incumplimiento de la carga de la prueba por parte de la actora; v) inexistencia de incumplimiento de la normativa en materia de información al inversor minorista pues la demandada cumplió con su obligación de informar, y, aunque se hubiera incumplido la normativa MiFID eso no implica, sin más, nulidad; vi) autoreconocimiento de la firma en los documentos privados, lo que significa que se está de acuerdo con su contenido; y, por último, vii) doctrina de los actos propios, pues la actora recibió una rentabilidad cuantificada a lo largo del periodo de las inversiones.

La parte demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Correcta constitución de la relación jurídico-procesal. Inexistencia de litisconsorcio.

La primera cuestión que plantea la apelante en su recurso es la relativa a la relación jurídico-procesal, por haberse desestimado en la primera instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que fundó en la necesidad de haber llamado a la litis a la entidad Caixa Laietana Societat de Participacions Preferent, S.A. (CLSSP), como entidad emisora de las participaciones preferentes, así como al Banco Financiero y de Ahorro, S.A. (BFA), como emisor de las obligaciones subordinadas.

Alega la apelante que Bankia, S.A., ha sucedido única y exclusivamente a Caixa Laietana en su condición de 'comercializadora' de los productos cuya contratación se cuestiona, y que CLSSP pasó de ser propiedad de Caixa Laietana a serlo del BFA, y no Bankia, y que BFA, además, sucedió a Caixa Laietana como 'emisor' de las obligaciones subordinadas, siendo BFA quien realizó la oferta de recompra de los títulos.

Las órdenes de compra tanto de las participaciones preferentes como de las obligaciones subordinadas, (docs. 1 a 6 y 11 a 14 de la demanda) fueron suscritas por los actores y Caixa Laietana, de la que es sucesora la demandada, y también fue BANKIA la que suscribió las ofertas de recompra de las obligaciones subordinadas y suscripción de acciones de la propia BANKIA, (docs. 8 a 10 y 17 a 19), sin que ni CLSSP aparezca como emisora de los títulos primeramente adquiridos, ni tampoco como contratante en todo el iter negocial mantenido por los demandantes, por lo que difícilmente puede sostenerse la necesaria intervención de una entidad que no fue parte en los negocios que se pretenden anular. La relación contractual se estableció únicamente entre las partes hoy en litigio por lo que la correcta constitución de la relación procesal no exige la llamada a la litis de ningún tercero, y ello con independencia de las relaciones que pudieran existir entre la demandada y CLSSP, que a los efectos de este procedimiento no pasa de tener la condición de tercero.

Los mismos argumentos ya expresados para rechazar la excepción de falta de litisconsorcio por no haberse demandado a CLSSP han de servir también para rechazarla por no haberse demandado a BFA.

Sostiene la apelante que BFA fue quien realizó la oferta de canje de los títulos por acciones de BANKIA, pero aunque ello fuera así, la orden de aceptación de la oferta de recompra aparece suscrita, sólo, por los actores y BANKIA, sin intervención alguna de BFA, que se mantuvo completamente al margen de la relación negocial, lo que hace innecesaria la llamada a la litis de esa entidad, con la que nunca contrataron los demandantes, y ello, con independencia, nuevamente, de las relaciones que, como consecuencia del canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones, pudieran existir entre BANKIA y BFA, amén de que por razón del mismo las consecuencias de la eventual nulidad, o resolución de los contratos, sobre la que debe pronunciarse esta sentencia, sólo afectará, en el caso de que se dé lugar a alguna de estas peticiones, a las partes hoy en litigio.

TERCERO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Insiste la demandada en su recurso en la caducidad de la acción ejercitada porque lo que se está solicitando es la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, y sólo en las adquisiciones realizadas en fechas 19 de enero de 2009 y 26 de enero de 2009, la acción no sería extemporánea. Estamos en presencia de una compraventa, y por tanto no se trata de un contrato de tracto sucesivo, sino de tracto único, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia y doctrina.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

(...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Con independencia de que el plazo establecido en el art. 1301 CC sea de caducidad o de prescripción, cuestión sobre la que la jurisprudencia ha sido vacilante, deberá rechazarse la excepción, puesto que en el supuesto de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del precepto.

Recientemente la STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En el caso de autos, no fue hasta que recibieron una llamada de la oficina en que se les comunicaba que había problemas con los productos que habían suscrito cuando los actores manifiestan que resultaron totalmente sorprendidos porque creían que tenían sus ahorros totalmente seguros. Es decir, no fue hasta ese momento, que los demandantes situaron en el año 2012, cuando pudieron tener conocimiento, por primera vez, de la existencia del error, pues fue cuando se le comunicó la difícil situación en que se encontraban las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que había suscrito, sin que conste, ni la demandada haya alegado siquiera, que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, ya que lleva fecha de presentación de 11 de octubre de ese mismo año 2012, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

CUARTO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Resuelta la cuestión procesal invocada por la apelante, procede pasar a examinar las restantes que forman parte del debate, tal como ha quedado planteado en la alzada, según se ha expuesto en el fundamento primero, para lo cual es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

I. Naturaleza jurídica.

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

II. Normativa aplicable.

El marco normativo de las participaciones preferentes se integra con las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

III. Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, y estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008 . Hasta dicha fecha regulaba, junto con la LMV, los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado.

El art. 79 bis LMV, dice:

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

QUINTO. Comercialización de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Infracción del deber de información.

En el caso de autos se desconocen las circunstancias concretas que rodearon la suscripción de los títulos, y si la misma fue consecuencia de un labor de asesoramiento de la demandada, es decir si fue como consecuencia de una recomendación personalizada, o ésta se limitó a ser la mera comercializadora de los productos, ( art. 63.1 g) LMV), pero ello tampoco resulta decisivo, atendidos los términos en que se ha planteado el debate. En el caso de asesoramiento, se tendría que haber efectuado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , y de ser mera comercializadora bastaría con el test de conveniencia, ello por lo que se refiere a los títulos suscritos después de la incorporación de la normativa MiFID, que tampoco se llevó a cabo, porque como explicó la testigo, Cristina , empleada del banco, no se empezaron a hacer hasta entrado el año 2009, y las últimas suscripciones de los actores son de enero de ese año. Pero, en cualquier caso, Caixa Laietana tenía la obligación de información a que nos hemos referido en el fundamento anterior, que es lo que constituye una de las cuestiones esenciales de la litis.

Ambos testigos, Sr. Laureano y Sra. Cristina , empleados de la demandada, que declararon en el acto del juicio, confirmaron las alegaciones de los demandantes en cuanto a la falta de información sobre la verdadera naturaleza de los productos comercializados y sus riesgos. Ambos manifestaron que explicaban que tenían la garantía de la Caixa y que a pesar de su vencimiento, -o, en el caso de las participaciones preferentes, su perpetuidad-, se comercializaban en un mercado secundario dentro de la propia Caixa, y tenían una rentabilidad por encima de los depósitos, los cupones se cobraban cada tres meses y eran productos autorizado por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Los dos reconocieron expresamente que nunca hablaron de posibles riesgos, 'porque era un producto de la Caixa', el Sr. Laureano , y 'porque desconocía que hubiera riesgos', la Sra. Cristina . Esta última manifestó, además, que no entregaron ningún folleto explicativo porque no los había.

A lo anterior ha de añadirse que las concretas órdenes de compra suscritas por los demandantes tampoco contenían información sobre las características y riesgos de los títulos, por lo que carece de sentido la alegación de la apelante de que la firma de los mismos supone aceptación de su contenido, porque el hecho de suscribirlos no implica que se conociese una información que los documentos no proporcionaban.

SEXTO. Nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por los demandantes atiende a las omisiones de información por parte de CAIXA LAIETANA, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores pensaban estar contratando productos con total garantía, cuando en realidad no era así. El hecho de que se les entregase además unas cartillas similares a las de los depósitos a plazo fijo, contribuyó de manera relevante al error.

La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un producto similar a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.

Fue precisamente en atención a esas características, por lo que los actores prestaron su consentimiento. Es decir, contrataron sobre la representación errónea de que estaba concertando unos productos tan seguros como los depósitos a plazo, por lo que su error fue esencial, en el sentido exigido por el art. 1.266 CC para que invalide el consentimiento.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por los demandantes al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SÉPTIMO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Bajo la rúbrica 'actos confirmatorios de la adquisición', alega la apelante que en cualquier caso, las sucesivas compras de títulos desde el año 2005 implican el conocimiento por parte de los actores del producto que adquirían y además que han realizado actos confirmatorios, al percibir las liquidaciones y al aceptar el canje por acciones.

La adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en diferentes ocasiones no implica en modo alguno que se conocieran sus características y riesgos cuando no consta que la demandada, que era a quien incumbía la obligación de informar sobre los mismos, la hubiese proporcionado. Lo único que demuestra es que persistía el error.

Tampoco puede admitirse que los actores hayan actuado contra sus propios actos al interponer la demanda por haber estado cobrando periódicamente los rendimientos de sus títulos, que después canjearon voluntariamente por acciones de BANKIA.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Codi Civil de Catalunya: 'Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

Sin embargo, el hecho de que los actores percibiesen durante un tiempo rendimientos de los títulos adquiridos en absoluto puede interpretarse como un 'acto propio' que entre en colisión con la acción que ahora se ejercita, cuando precisamente su inicial rentabilidad lo que hizo fue prolongar el error que habían sufrido al contratar.

Por otra parte, el canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas por acciones en marzo del 2012 tampoco puede considerarse como una confirmación tácita de los contratos en los que concurría causa de nulidad.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, y optaran por renunciar a la nulidad contractual sino que simplemente decidieron aceptar el canje en la medida en que era la única solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido, según confirmó la testigo, Sra. Cristina , y ese canje tuvo lugar, precisamente, por iniciativa de la propia BANKIA, según consta en autos.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Es decir, la adquisición de acciones de BANKIA no sólo no impide la anulación de las órdenes de compra de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, sino que esta nulidad se propaga a los contratos de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ), tal como ha declarado la sentencia de primera instancia.

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de BANKIA no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaban teniendo la evolución de los contratos iniciales.

OCTAVO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.