Sentencia Civil Nº 442/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 834/2013 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 834/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VILANOVA I LA GELTRÚ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 657/2010

S E N T E N C I A núm. 442/15

Ilmos. Sres.:

D. José Antonio Ballester Llopis

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martinez

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 657/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 VIlanova i la Geltrú, a instancia de INMOBILIARIA OSUNA S.L.U. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Rosa , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de INMOBILIARIA OSUNA S.L.U. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 22 de febrero de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda principal interpuesta por la entidad 'Inmobiliaria Osuna S.L.U', representada por la procuradora Dª Montserrat Carbonell Borrel, contra Dª Rosa .ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda reconvencional interpuesta por Dª Rosa , representada por la procuradora Dª Rosa Cobo, contra la entidad 'Inmobiliaria Osuna S.L.U'; y en consecuencia, condeno a esta última a abonar a Dª Rosa 48.297,30 Â?, de los cuales, 29.307,30 se incrementarán con el interés legal del dinero vigente a la fecha de su devengo, desde el 12 de abril de 2006, y 19.260, con el mismo interés, desde el 5 de junio de 2006. Los 48.297,30 Â?, devengarán asimismo los intereses de mora procesal previstos en el art. 576 de la LEC . Las costas procesales del presente procedimiento habrán de ser satisfechas por la actora principal-demandada reconvencional.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de INMOBILIARIA OSUNA S.L.U. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiuno de octubre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.-Los de la sentencia apelada

SEGUNDO.-Mediante la presente litis INMOBILIARIA OSUNA SLU EN CONCEPTO DE PROMOTORA VENDEDORA INTERESA FRENTE A LA COMPRADORA Dña Rosa A)Se declare la validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito en fecha 12 de abril de 2006 entre la actora y la demandada, B) se condene a la demandada a dar cumplimiento al contrato abonando el total del resto del precio 228.510 euros más IvA tomando posesión del inmueble mediante el otorgamiento de escritura pública. por la demandada se formula reconvención interesando se declare resuelto el contrato condenando a la reconvenida a la devolución de 48.297,30 euros que la compradora había entregado en concepto de parte del precio adelantado. por la resolución de primer grado de desestima la demanda y se estima la reconvención. Frente a semejante pronunciamiento se alza la actora que en síntesis reproduce su pretensión.

TERCERO.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2014 recuerda la jurisprudencia de esa Sala en materia de resolución del contrato de compraventa por retraso en la entrega de la vivienda: =La STS de 1 de abril de 2014 (Recurso 475/2012 recoge que: 'Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega , la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, Rc. 369/2008 , 21 de marzo 2012, Rc. 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, Rc.1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).

En esta línea se viene afirmando por esta Sala que el mero retraso en el pago o en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011 Rc. 2100/2007 la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1101 , 1096 y 1182 deI Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución cuando se funda en las obligaciones que le correspondían, que se aprecie en quien insta la resolución un «Interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la pretensión de resolución cuando se funda en un incumplimiento más aparente que real por no afectar al interés de! acreedor en términos sustanciales o encubrir la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el articulo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado (por ejemplo, SSTS de 28 de junio de 2012 , Rc. 1154/2009 de 28 de junio 2012 , Rc. 75/2010 , 17 de enero de 2014 , Rc. 2235/2011 , y 5 de febrero de 2014 , Rc. 2435/2011 ) o, en su defecto, que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicial por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, Rc. 2694/2004 / y 12 de abril de 2011, Rc 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, Rc. 2241/2003 ).

La sentencia de la Audiencia provincial de Cantabria de 23 de abril de 2005 proclama 'Es criterio de esta Sala que el plazo pactado para la entrega de la vivienda constituye un elemento esencial del contrato cuyo incumplimiento frustra la finalidad del mismo. La falta de previsión contractual resolutoria para el supuesto de incumplimiento del plazo no es óbice para la estimación de la demanda puesto que la resolución tendría cabida en la cláusula general prevista en el artículo 1.124 del Código Civil .'

Conforme la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de 2015 1)el carácter esencial del plazo de entrega de la vivienda resulta también del art. 3 de la Ley 57/1968, de 27 de Julio , aplicable al supuesto enjuiciado a la vista de lo actuado, como de hecho admiten ambas partes en esta segunda instancia. A tenor de dicho precepto 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda' 2)Dicha Ley contempla un régimen de resolución contractual radicalmente distinto del previsto en el art. 1124 Cc . (condición resolutoria tácita), y también de las condiciones resolutorias expresas que de modo habitual se pactan en este tipo de contratos sin asignar esa nota de esencialidad a la fecha de entrega. Pues la Ley 57/1968 no requiere una voluntad rebelde o persistente de incumplimiento , ni permite moderar las cláusulas resolutorias cuando existe un pequeño retraso, sino que atribuye al día de entrega pactado carácter esencial, operando como término temporal objetivo y preclusivo a partir de cuyo vencimiento, sin más y de modo automático, el comprador queda autorizado a resolver el contrato y exigir la restitución de las cantidades entregadas a cuenta en las condiciones reflejadas en dicha Ley, modificada por la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación . 3) La Ley 57/1968 es aplicable a los supuestos en los que el promotor- vendedor pretenda obtener de los compradores de viviendas en proyecto o construcción cantidades anticipadas antes de iniciar la construcción o durante la misma. El art. 3 L 57 /1968 dispone: 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. 4)Por lo tanto, según lo dispuesto en el primer párrafo de este art. 3, el comprador podrá resolver legalmente el contrato de compraventa cuando: a) haya transcurrido el plazo previsto de iniciación de las obras y éstas no hubieran comenzado; b) cuando hubiera transcurrido el plazo para entregar las viviendas y éstas no se hubieran entregado a los compradores. Además, el art. 2 de la Ley dispone que: 'el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6% de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato o no se obtenga la cédula de habitabilidad'5).En consecuencia, la fecha de inicio de las obras y la fecha de entrega de la vivienda con la correspondiente autorización administrativa para su utilización, está configurada legal e imperativamente para el promotor a modo de término 6)esencial, cuyo incumplimiento permite al comprador a insta la resolución del contrato.6)Cuando resulta aplicable la Ley 57/68 porque el comprador es un consumidor que entrega cantidades anticipadas durante la construcción de la vivienda, el consumidor puede resolver el contrato de compraventa por incumplimiento de los plazos de inicio de las obras o entrega de la vivienda con la licencia de primera ocupación pues dicha ley considera expresamente, en beneficio del comprador consumidor que anticipa cantidades al promotor durante la construcción , que tales plazos son términos esenciales y la entrega de la vivienda fuera del plazo establecido permite instar al mismo la resolución del contrato'..7)Ante todo, el deber de entrega no se tiene por cumplido en la fecha de emisión del Certificado Final de Obra , sino en la fecha de obtención de la Licencia de Primera Ocupación. Pues sin la declaración administrativa de habitabilidad del inmueble no puede cumplirse con la efectiva entrega de la vivienda al comprador, en estado de servir al fin pactado en el contrato.Para entender cumplido el deber de entrega de la vivienda no basta con el Certificado de Fin de Obra , sino que se requiere, además, la obtención de la Licencia de Primera Ocupación. Al respecto se ha pronunciado ya esta Sala en S. 18.Jun.2012, con cita de S. T.S. de 3.Jun.2003 , en cuya virtud 'el compromiso del vendedor necesariamente debe alcanzar a poner a los compradores en la pacífica posesión de un espacio independiente que no solamente aparente ser una vivienda, sino que se adapte además a las exigencias urbanísticas y a las que impone la norma que acaba de mencionarse [la Ley de Propiedad Horizontal], a fin de que no exista obstáculo alguno a la obtención de la finalidad pretendida por los adquirentes'.

La STS de 21 de julio de 2014, Rec. 1386/2012 , que ha destacado que « la licencia de primera ocupación forma parte de la obligación de entrega, aunque en el contrato se hubiera expresado solamente que la obra terminaría en fecha determinada. No se trata sólo de terminar, sino de entregar, obligación esencial del vendedor y para tal entrega útil, es preciso haber obtenido la licencia de primera ocupación. De no obtenerla en el plazo pactado se incumple la obligación de entrega y se da lugar, en principio, a la resolución. Es el caso presente y también el contemplado en la sentencia de 10 septiembre 2012 : en ambos estaba pactado el plazo de terminación final de la obra , en ambos no se obtuvo la licencia de primera ocupación hasta mucho más tarde y en ambos se declara la resolución instalada por parte de la compradora».

CUARTO.-En el supuesto enjuiciado la testigo Dña Esmeralda manifiesta a) que es empleada de 'La Caixa', b) que conoce a la Sra. Rosa porque ésta es cliente, b)que la misma fue el 2008 a pedir un préstamo hipotecario c)que el 2009 había más dificultades para concederlo porque habían disminuído los ingresos recurrentes y porque los intereses eran más elevados. Por otra parte es claro el retraso de aproximadamente un año desde la fecha de finalización de la obra hasta la obtención de la cédula de primera ocupación, debido a al que la obra presentaba deficiencias y disfunciones que iban subsanándose a reque rimiento del Ayuntamiento.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada

QUINTO.-La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente( arts. 394 y 398 LEC )

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INMOBILIARIA OSUNA S.L.U. contra la Sentencia dictada en los autos de Procedimiento ordinario, número 657/2010, por el Juzgado Primera Instancia 3 VIlanova i la Geltrú, de fecha 22 de febrero de 2013 , la cual seCONFIRMAcon imposición de costas a dicha recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.