Sentencia Civil Nº 442/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 362/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 442

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. Rafael Morales Ortega

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a diecinueve de octubre de dos mil quince

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 12 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Villacarrillo,rollo de apelación de esta Audiencia nº 362 del año 2.015, a instancia de Dª. Rosa , representada en la instancia por el Procurador D. Manuel López Palomares y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendida por el Letrado D. Juan Pedro Peinado Ruiz; contraDª Soledad y D. Apolonio , representados en la instancia por el Procurador D. Manuel Pérez Espino y en esta alzada por la Procuradora Dª Marina de Ruz Ortega y defendidos por el Letrado D. Félix Martínez Cuenca.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Villacarrillo con fecha veintinueve de enero de dos mil quince .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE Rosa CON RESPECTO AL EMPOTRADO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA ZONA TECHADA ANCHURA DE 4,20 METROS) VIGAS EN LOS MUROS QUE FORMAN LA FACHADA TRASERA DE LA VIVIENDA EN LOS TERMINOS PREVISTOS EN EL FJ SEGUNDO APARTADO B LETRA B.

CADA PARTE ABONARA SUS COSTAS Y LAS COMUNES POR LA MITAD

ESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE Soledad Y Apolonio Y DECLARO QUE EL INMUEBLE PROPIEDAD DE Soledad Y Apolonio SITA EN LA PLAZA000 , NUM000 DE LA LOCALIDAD DE ORCERA ESTA LIBRE DE SERVIDUMBRE DE LUCES, VISTAS, VENTILACIÓN Y DE EVACUACIÓN DE HUMOS Y GASES A FAVOR DE LA FINCA DE Rosa . DECLARO QUE Soledad Y Apolonio TIENEN DERECHO A CUBRIR LOS HUECOS EXISTENTES EN LA PARTE TRASERA DE LA VIVIENDA DE Rosa . CONDENO A Rosa A ESTAR Y PASAR POR LAS ANTERIORES DECLARACIONES, SE REALICE LAS OBRAS NECESARIAS A FIN DE CEGAR O ELIMINAR LAS LUCES Y VISTAS- SEIS VENTANAS-

CONDENO A Rosa AL PAGO DE LAS COSTAS'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la demandante Dª Rosa en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Dª Soledad y D. Apolonio , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia desestima el conjunto de acciones reales ejercitadas por la actora como propietaria de la casa sita en el nº NUM000 de la PLAZA000 , finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Orcera, frente a los demandados como propietarios de la casa contigua sita en el nº NUM002 de la misma Plaza, con nº registral NUM003 , por las construcciones por estos realizadas en la parte posterior de su vivienda consistentes en la excesiva elevación de la pared divisoria de ambas viviendas, en la ampliación y cubrición del paso o pasaje existente a la espalda de dichos inmuebles, así como la indebida apertura de ventana en pared propia con vistas rectas sin respetar las distancias legales, denegando la petición demolición devolviendo a su estado originario o reconstrucción de la elevación por no carecer la misma de la estabilidad y seguridad que se alegaban, desestimando igualmente la acción confesoria de servidumbre de luces y vistas que con relación a la ventana y hueco de respiración la misma tiene abiertas en dicha parte posterior en el sótano y cocina de su inmueble y consecuentemente la denegación de la demolición de la cubrición y ampliación del pasaje, por carecer de título que justifique la existencia de dicha servidumbre, admitiendo únicamente la invasión de la propiedad actora en lo que respecta a una de las correas que soportan el tejado construido, único extremo en el que se estima la demanda, aun aplicando a la misma la doctrina jurisprudencial de la accesión invertida; y finalmente, la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas respecto de la ventana sita pared propia de los demandados por, según se razona, haber prescrito el ejercicio de dicha acción.

Igualmente, se estima por la Juzgadora la acción negatoria de servidumbre ejercitada de contrario en demanda reconvencional, respecto de la ventana del sótano y hueco de respiración de la casa nº NUM000 , así como respecto de las seis ventanas que se encuentran abiertas en las tres plantas de la parte posterior de la misma.

Contra dichos pronunciamientos, se alza la representación procesal de la actora reconvenida, esgrimiendo a lo largo del extenso escrito de apelación que viene fundamentalmente a transcribir las peticiones de las partes y los razonamientos de la resolución recurrida, varios motivos unidos todos ellos por el eje común de la denuncia de la existencia de error en la valoración de la prueba, comenzando por lo que se refiere a la elevación de la pared divisoria en mantener la vulneración de los arts. 577 y 389 Cc , en los que apoyaba su petición de demolición o refuerzo, alegando en esencia al efecto que del informe pericial practicado a su instancia y de la pericial judicial emitida por el Sr. Millán se ha de estimar probada su falta de estabilidad y seguridad. En segundo lugar, en lo referente a la acción confesoria de servidumbre de luces y vistas también desestimada, denuncia la infracción de los arts. 545 y 585 Cc y de la jurisprudencia que los interpreta, así como haber incurrido en incongruencia omisiva en orden al hueco de ventilación de la cocina sobre el que nada se razona en los fundamentos de la sentencia y partiendo como premisa y alegación fundamental, de que los demandados no acreditan la titularidad el pasaje o franja posterior anexo a ambas viviendas, vuelve a reflejar sin más las conclusiones alcanzadas por el perito Sr. Porfirio y Sr. Millán , solicitando su estimación; denuncia en tercer lugar la infracción de lo dispuesto en los arts. 362 y 363 Cc , en cuanto a la estimación de la accesión invertida, aunque en su argumentación se limita a poner de manifiesto la vulneración del art. 219 LEC , al no fijarse indemnización por la invasión producida ni las bases para su fijación en ejecución de sentencia. Finalmente, en un enunciado de difícil comprensión, vuelve a reiterar la existencia de error en la valoración de la prueba en lo concerniente a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas por ella ejercitada, denunciando realmente la infracción de lo dispuesto en el art. 538 Cc al entender que lo estimado es la adquisición por prescripción por los demandados de la servidumbre, aduciendo que siendo de carácter negativo, el inicio del cómputo de la misma no puede fijarse sino a partir del acto obstativo, que sólo se produce con el escrito rector de esta litis.

Impugna igualmente el pronunciamiento estimatorio de la demanda reconvencional, manteniendo en esencia de nuevo que la acción negatoria de servidumbre no debe prosperar por no ser los demandados dueños de la franja de terreno anexa, para lo que en esencia su discurso impugnatorio se centra en desvirtuar la eficacia del doc. nº 7 aportado con la contestación, consistente en contrato privado de compraventa suscrito por los demandados por el que manifiesta tratan de acreditar dicha propiedad, concluyendo a modo de resumen, que al no acreditar los demandados la titularidad del terreno en el que edificaron el garaje, deben ser estimadas todas las acciones ejercitadas en su demanda y desestimada la reconvención.

Antes de entrar en el estudio de los motivos propuestos, procede el rechazo de la pretensión contraria en orden a la inadmisibilidad del recurso interpuesto, formulada en base a lo dispuesto en el art. 458 en relación con el art. 461 LEC , pues consta justificante de constitución del depósito un día después de la presentación del escrito de apelación.

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada según hemos podido colegir de la redacción del escrito de recurso en conjunción con los escritos principales de esta litis, lo primero que hemos de poner de manifiesto ante el error de valoración que se denuncia,es como de forma reiterada hemos declarado en numerosas resoluciones - Ss. Secc. 2ª de 27-2-06 , 6-7-06 , 7-5 - 07 , 12-5-09 , 29-6-10 , 17-1-12 ó 14-6-13 , o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14 , entre otras muchas-, que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión.

De forma más específica y concretándose esencialmente la denuncia en el error padecido al valorar la pericial practicada por considerar la practicada a su instancia más correcta que la de la contraparte y la pericial judicial practicadas y acogidas por la Juzgadora, habremos de recordar que según la doctrina jurisprudencial referida a la valoración de dicho medio probatorio -por todas, STS de 29 noviembre 2006 -, la misma habrá de efectuarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, definidas como 'las más elementales directrices de la lógica humana' ( STS 13-6-2000 ), y sólo cuando las conclusiones a que llega el juzgador en su labor interpretativa sean contrarias a las de los peritos o bien conduzcan a un desenlace absurdo, podrían ser impugnadas en casación ( SSTS de 6 octubre 2004 , 29 abril 2005 , 27 febrero y 19 abril 2006 , entre muchas otras).

En consecuencia, y como resalta la STS de 18-6-10 'la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13-2-90 , 29-1-91 , 11-10-94 , 1-3 y 23-4-04 , 28-10 - 05 , 22-3 y 25-5-06 , 29-11-07 , 29-5-08 y 22-7-09 ), de modo que no procederá la revisión que de dicha valoración se pretenda, atendida la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, cuando el mismo no se aparte de dichas reglas o directrices o cuando acuda a una de las periciales practicadas sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos, siempre y cuando la opción efectuada sea lógica y responda a las reglas de la experiencia expresadas y en consecuencia no arbitraria, habiéndose venido citando a modo de ejemplo como algunas de tales reglas a la hora de valorar dicho medio probatorio, la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos.

A la luz de dicha doctrina pues y en lo que se refiere al primero de los motivos esgrimidos en el que se insiste en la devolución a su estado originario de la pared divisoria o su reconstrucción con garantías, ya de principio las conclusiones alcanzadas en la instancia no serían en sí mismas revisables, pues lejos de apartarse la juzgadora de los resultados de los informes emitidos, asume los contenidos en el del aparejador Sr. Jose Daniel , propuesto por la demandada y los de la perito judicial Sra. Victoria , sin que sea admisible a la apelante tratar sin más de imponer los resultados a su instancia ni los de la pericial judicial del Sr. Millán , porque además dicha impugnación carece de un serio fundamento en tanto que para justificar la falta de garantía de estabilidad frente a las acciones sísmicas y geológicas como el viento de la pared construida, afirmaba el Sr. Porfirio en su informe que carecía de anclajes y tirantas que pudieran contrarrestar estos esfuerzos -f. 79-; igualmente el Sr. Millán apuntaba en su informe -f. 162- para justificar la pretensión actora 'sin que se aprecie sujeción alguna por ambos lados' de la pared para apoyar el riesgo de que el viento o un movimiento sísmico pudiera tirar hacia los lados y derribarla, pero es así que ambos peritos admiten en su informe no haber podido ver la elevación discutida desde la casa de los demandados y en consecuencia poder comprobar el total proceso de construcción.

Podría decirse pues que más que afirmaciones, lo que ambos peritos vienen a efectuar son meras suposiciones carentes del más mínimo rigor, frente a las que con una argumentación sólida y razonada, confrontando la construcción con la normativa vigente exigible, vienen a concluir los peritos Don. Jose Daniel y Sra. Victoria , ambas totalmente coincidentes y en las que previa la observación de la pared en todos los puntos constructivos, aseguran como con mayor amplitud se transcribe en la instancia, que la elevación de aproximadamente seis metros de altura y escalonada se construyó con una estructura formada por dos pilares verticales IPE 220 separados 3,47 m.l que llegan hasta esa altura y se encuentran arriostrados y soldados en una viga metálica - f. 240- situada en la base como se muestra en las fotografías 16 a 18 -f. 251-, que además a la localidad de Orcera no le es de aplicación la normativa sismorresistente NCSR-02 contenida en el RD 997/2002, adjuntando Anexo de dicha norma para su comprobación, asegurando en lo que a la acción del viento se refiere, que según el Código Técnico de la Edificación en su art. 3.3 , la velocidad básica en la zona es de 26 m/s o lo que es lo mismo, 94 km/h, que son las que debe soportar cualquier edificación del lugar, y es así que comprobados los resultados de la estación meteorológica, consta que al menos en cuatro ocasiones en el año 2.013, hubo vientos que superaron los 96 km/h y estando ejecutado el muro mucho antes, el mismo no ha tenido un mal comportamiento, ni tan siquiera una grieta, un cabeceo o pandeo, desplazamiento o despegue de pilares, etc., -fs. 241 y 242- que hagan evidenciar algún riesgo, y de forma idéntica se pronuncia la Sra. Victoria , afirmando la misma tanto en su informe como en el acto del juicio que el muro tiene solidez suficiente y de hecho lleva años puesto en servicio y ha superado las pruebas -4:40, 2º video-, pero es que a mayor abundamiento el perito Sr. Millán reconoció que sólo vió el muro desde la casa de Dª Rosa y que si tiene la estructura que manifiestan los otros dos peritos entendía que tenía estabilidad -6:34-.

En resumen, e independientemente de que la pared discutida fuese medianera o privativa de los demandados, manteniendo la primera postura todos los peritos a excepción del Sr. Jose Daniel y entre ellos la Sra. Tomasa , cuyas conclusiones hemos de compartir por la mayor consistencia en los datos recabados y pruebas realizadas, pues no se puede concluir que se encuentre construida su totalidad en la finca de los demandados, ni existe ningún otro signo en contrario por lo que no se desvirtúa la presunción legal de medianería al ser divisoria de las dos fincas, lo que no se puede mantener por más que se insista es la infracción de los arts. 577 ó 389 Cc , porque ni es aplicable el último pfo. del primero en cuanto a su falta de resistencia, ni el segundo por no existir ni el más mínimo atisbo de ruina.

Se desestima pues el motivo analizado.

Tercero.-En segundo lugar y por lo que se refiere a la acción confesoria de la servidumbre de luces y vistas que se pretendía respecto de la ventana del sótano y el hueco de ventilación de la cocina, lo primero que hemos de poner de manifiesto es la enorme confusión y constante contradicción en la que incurre la apelante tanto en el escrito rector de esta litis como en el de apelación, pues si partimos de que dicha acción habrá de ejercitarse por el dueño del predio dominante a cuyo favor se postula sea reconocida la titularidad de la servidumbre frente al dueño del predio sirviente, pues así se extrae del art. 530 Cc al definir la servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, no se puede negar al mismo tiempo la propiedad de la franja de terreno entre los inmuebles en litigio y el barranco al Sr. Apolonio y esposa, porque claramente la acción que se dice ejercitada y la negación resultan del todo incompatibles.

Por otro lado, según hemos podido colegir de los escritos referidos, la negación de la titularidad o propiedad del terreno sobre el que se edifica la cubrición de la cochera por los demandados, viene a fundamentarla realmente negando que tengan título para ello en la falta de eficacia del contrato privado de compraventa que se aporta como doc. nº 7 de la contestación -fs. 264 y stes.-, fechado el 24-8-98 y que dicho sea de paso en contra de lo alegado, sí consta en su portada el precio de 150.000 ptas., por el que se vendió el trozo de terreno al que después se hace referencia y además fue presentado a la oficina liquidadora del impuesto de transmisiones el 1-9-98, pero es que el terreno al que se refiere esta venta no se puede confundir sin más con aquel en el que se hace la edificación como parece pretenderse, pues se refiere como además se repite hasta la saciedad de contrario no a la rampa o pasaje posterior de acceso a la cochera que existía con muchos años de antigüedad, sino a la ampliación de la misma para dar más anchura a la entrada de aquel por la C/ DIRECCION000 por la parte del barranco, de modo que independientemente de la legitimación que la actora tiene para la demolición de la edificación techumbre por hacer más gravosa la servidumbre de la que mantiene ser titular, carece de tal legitimación para discutir sobre la propiedad de dicho terreno o de la validez o no de la venta efectuada, pues ni siquiera acredita ser propietaria de la parte del pasaje situado a espaldas de su inmueble en el que se encuentran las ventanas que insiste fueron cegadas, más bien al contrario, viene a reconocer dicha propiedad a los demandados al ejercitar la acción confesoria que ahora analizamos.

Hecha la anterior aclaración, lo cierto es como se mantiene de contrario que la propiedad del tan repetido pasaje posterior ha quedado suficientemente justificado pertenece a los demandados, en primer lugar porque ya en la escritura de venta aportada con la demanda como doc. nº dos -fs. 39 y stes-, en la que se describe el inmueble titularidad de la actora y al reflejar sus linderos, se hace constar '...por la izquierda, Juan Alberto , y espalda, el mismo Juan Alberto y además el barranco'., es claro pues, que ya desde que la actora adquirió la casa en 1.864, reconocía la propiedad de la rampa posterior al hoy demandado, pero es que además la propia testigo Sra. Inmaculada moradora de dicha casa con anterioridad a la actora manifestó que el pasaje cubierto no estaba, que era un callejón que conducía a una cuadra para ganado -21:07- perteneciente a los demandados a la que se llegaba desde la C/ DIRECCION000 a través de una puerta -22:04- a la que sólo tenían acceso ellos y no Dª Rosa que sólo tenía la ventana -24:04.

Dicha escritura y testimonio vienen a ser corroborados por las fotografías aportadas como docs. nº 2 y 3 de la contestación y su certificación -doc. nº 4- de que datan de los años 1.968 y 1.979 respectivamente, así como de la incorporada al informe Don. Jose Daniel de 1.967 -f. 245-, en todas las cuales se aprecia el pasaje tapiado ya a media altura y con puerta de entrada por la C/ DIRECCION000 , pero es que la corroboración es aun mayor si observamos la certificación catastral descriptiva y gráfica aportada como doc. nº 1 de la contestación -f. 233- en la que se refiere como año de construcción 1.910 y consta de color verde la casa nº NUM002 propiedad de los demandados incluyendo en la misma el pasaje, y a más a más, obra al f. 373 de las actuaciones idéntica certificación de la casa nº NUM000 propiedad de la actora en la construcción data de 1.900 y coloreada en gris excluye dicho pasaje que sin colorear aparece incorporado a la casa nº NUM002 .

Cuarto.-Partiendo de la premisa anterior y al margen de las inocuas disquisiciones en cuanto a que la ventana del semisótano y hueco de respiración, más concretamente para evacuación de gases de la cocina de la actora, quedaron cegadas o no con la construcción, pues es evidente que aun no siéndolo se privó a ambas de vistas, luz y respiración directas y por tanto se habría hecho mucho más gravoso su uso limitándolo en gran medida, habremos de coincidir con la Juez a quo en el rechazo de la acción ejercitada pues, ni consta ni se alega título alguno que justifique la constitución y adquisición de dicha servidumbre.

Efectivamente, lo pretendido con la acción confesoria es el reconocimiento de la existencia de una servidumbre, en el supuesto de autos de luces y vistas y la condena al demandado a que la reconozca y respete, recayendo la prueba sobre la concurrencia de la limitación a la propiedad a quien pretende tal declaración pues es principio general del derecho que la propiedad se presume libre mientras no se acredite la existencia o constitución del gravamen - SSTS de11-10-88 , 16-5-91 - y es así que como se alega de contrario ningún título se aporta o trata de justificar que otorgue el derecho a la existencia del mismo, pudiendo mantener que los demandados tenían derecho a la cubrición del pasaje y cerramiento lateral que se pretende demuelan, pues en cualquier caso,la constitución de la servidumbre voluntaria por negocio jurídico o título ( art. 537 en relación con el art. 594 Cc ), requiere, cuando se trata de la creación intervivos del derecho real, del indispensable acuerdo de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento 'ad solemnitatem' que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado ( SSTS 2-6-69 y 22-6-8l), sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la libertad del fundo ( SSTS 30-l0-59, 8-4-65 , 30-9-70 ), a lo que la STS de 8-l0-88, reiterando lo anterior, agrega que la esencia del título a que se refiere el art. 537 Cc , requiere un expreso pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios de los que habrían de ser predios dominante y sirviente (STS 27-2-l993).

Ante tal falta de prueba, cabría la posibilidad como recodábamos en sentencia de 12-11-12 -Secc. 2 ª-, que por ser la servidumbre de luces y vistas de carácter continúa y aparente de haber sido adquirida por prescripción de veinte años a tenor de lo dispuesto en el art. 537 Cc , pero al igual que ocurre respecto de la acción negatoria ejercitada por la actora con relación a la ventana sita en pared de los demandados encima de su tejado, habrá de coincidirse en el carácter negativo de la ventana y hueco aquí discutida a tenor de lo dispuesto en el art. 533 Cc pues nadie discute que se encuentran abiertos en pared propia y carecen de voladizo, lo que habrá de incidir en el cómputo de la prescripción para considerarse adquirida, pues sería necesario un acto obstativo o de prohibición formal por parte del dueño del predio dominante a la existencia de la misma - art. 538 Cc .-, y tal acto, esto es, el impedir que se construya a menos de tres metros de distancia - art. 585 Cc .-, se viene a producir antes de esta litis a lo sumo en marzo de 2.011 a través del burofax que se adjunta como doc. nº 9 de la demanda -fs. 112 y stes.-, de modo que a falta de título de constitución voluntaria, tampoco se podría entender constituida la servidumbre por usucapión.

Ante dicha conclusión, tampoco procede la estimación de las respectivas condenas a la obligación de hacer, porque no se infringen los arts. 545 y menos aun el 585 Cc , como se denunciaba, ni en lo que se refiere por supuesto a la demolición del techado en la parte posterior de la vivienda de la actora, ni tampoco a la corrección del encuentro o unión entre el tejado y la pared propia de la misma, pues por más que se insista en su inadecuada construcción por su falta de impermeabilización como se ponía de manifiesto por Don. Porfirio al comentar la fotografía nº 10 de su informe, es claro según la inspección efectuada por la Sra. perito Judicial y Don. Jose Daniel , las mismas no existen pese a los años que lleva construida la cubierta, manteniendo el último citado que se trata la unión se encuentra ejecutada con mortero de media caña -foto 20-, siendo así que con la nueva construcción la fachada de la actora se encuentra más protegida de la humedad, añadiendo que ni siquiera durante su visita en día lluvioso se apreciaba humedad alguna, ni siquiera antigua -f. 242 y 252-.

Por otro lado y en lo que se refiere a la vulneración de las Ordenanzas de Orcera en cuanto al fondo máximo de 20 metros edificable con la ampliación efectuada, según se pronuncia también el perito Don. Porfirio , al margen de ser tal conclusión contradictoria con la mantenida por Don. Jose Daniel , que afirma que la misma se encuentra dentro de la zonificación del casco antiguo, dentro de las normas subsidiarias de planeamiento de Orcera y cumplen con el fondo máximo edificable según el art. 3.1.2.4, adjuntando además como justificación en su anexo dichas normas -fs. 243 y 260-, no es esta la sede para discutir la cuestión planteada, sino ante la Administración y en su caso ante la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa.

En lo que se refiere a la introducción de vigas en pared propia de la actora, que más que como consecuencia de la acción confesoria de la servidumbre tiene clara entidad propia para constituir el sustrato fáctico del ejercicio de una acción reivindicatoria ex art. 348 Cc , por lo que se infiere del discurso impugnatorio y por más que se suplique se estime la pretensión inicial de su retirada, realmente se viene a admitir la aplicación del instituto jurisprudencial de la accesión invertida por la Juzgadora, pues la única discrepancia mostrada es por la no fijación de la indemnización pertinente.

En cualquier caso, se ha de estimar correcta dicha estimación de oficio, pues en base a lo dispuesto en el art. 361 del Cc , que ha servido de base para la construcción doctrinal y jurisprudencial la denominada construcción extralimitada o accesión invertida, en base a la laguna legal existente en esta materia, en los supuestos como el aquí examinando en que el actor basa su pretensión en la invasión parcial de su finca, por la construcción llevada a cabo por el propietario de la finca colindante, y con independencia de la calificación doctrinal de dicha figura como accesión invertida, o como compraventa forzosa, el efecto principal es que en tales supuestos el principio 'superficie solo cedit' se sustituye por el de 'accessorium sequitur principal', atribuyendo la calidad de principal a lo construido cuando su importancia y valor son superiores a los del suelo ( SSTS de 23 de octubre de 1973 , 15 de junio de 1981 , 27 de noviembre de 1984 , 12 de noviembre de 1985 , 19 de abril de 1988 , 27 de enero y 15 de marzo de 2000 , 12 de febrero de 2002 ).

Son requisitos necesarios para la viabilidad de dicha acción: 1º) Que se haya producido una construcción realizada en parte en terreno propio y en parte en terreno ajeno. 2º) Que concurra el requisito de la buena fe en el constructor puesto que en caso contrario el precepto aplicable seria el artículo 362 del Código Civil . 3º) Que lo construido sea indivisible o que desmerezca con su división, puesto que si fuera posible esta solución el dueño del terreno podría hacer suyo lo construido abonando el importe de la construcción en base a las reglas generales del artículo 361 del Código Civil . 4º) Que el valor de la edificación sea superior al valor del suelo, lo que justifica la no aplicación del principio general 'superficie solo cedit'. 5º) La invasión del fundo colindante debe ser parcial y no total puesto que en caso contrario el dueño del suelo hace suyo lo construido. 6º) El importe de la indemnización a favor del dueño del suelo debe tenerse en cuenta no solo el valor del terreno ocupado, sino también el quebranto y menoscabo económico que repercuta sobre el resto por la segregación producida, ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 1971 y de 27 de noviembre de 1984 ).

Con relación a estos requisitos señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre 2002 , que: 'La doctrina jurisprudencial, por todas sentencias de 22 de marzo de 1996 , ha precisado los requisitos que ha de concurrir para que se de la accesión invertida y ha señalado como tales: a) Que quien la pretenda sea titular de lo edificado. b) Que el edificio se haya construido en suelo que en parte pertenece al edificante y en parte es propiedad ajena. c) Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible. d) Que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor superior al del suelo invadido.

Pues bien, a tenor de dicha doctrina ya no se discute que la única viga o más bien correa introducida en la pared propia de la actora en una superficie de 4x8 cms., como afirma la perito Sra. Victoria -f. 397- o los 3 cms, de base que manifiesta Don. Jose Daniel -f. 242-, de modo que se trata de una invasión prácticamente inocua o cuando menos no susceptible de hacer entrar en carga a la vivienda de Dª Rosa como se informaba por el perito Don. Porfirio , pues además el resto de las doce correas han venido a colocarse sobre un muro de 14 cms, trasdosado a la pared de la actora con una línea de pilares de 25x25 -f. 394-, como se observa con claridad de las fotografías 7 y 8 del informe de los demandados -f. 248- pero sobre todo de las fotos nº 8 y más nítidamente aun de la nº 12 del informe del propio Sr. Porfirio y no es que se acredite ya la mala fe, sino que tal forma de construcción evidencia la buena fe de los demandados en no servirse indebidamente de fundo ajeno, de modo que es correcta la incorporación por accesión a la obra realizada. Y por lo que se refiere a la indemnización, a la vista de la exigua invasión la misma sería de escasísimo valor, pero es que además sí se lee con detenimiento el discurso impugnatorio que conforma este motivo, y más aun el suplico de la apelación se cita la infracción del art. 219 y 220 LEC , pero ninguna indemnización o bases de indemnización se solicitan, limitándose a suplicar de forma algo incongruente, que se estime la demanda principal condenando a los demandados conforme al suplico de la misma, luego procede la desestimación también de dicho motivo.

Quinto.-Por lo que se refiere a la acción negatoria ejercitada también por la actora y como premisa de la ejercitada en demanda reconvencional por los demandados, habremos de partir como ya recordábamos en la sentencia de 5-3-13, Secc. 2ª de esta Audiencia Provincial y apuntábamos para la confesoria analizada, de que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre, solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma ( STS de 13-6-98 ), de modo que una vez que el demandante ha probado su titularidad dominical, entrará en juego - como mantiene el apelante- el principio general del Derecho recogido en el artículo 348 del Código Civil y que desde antaño viene proclamando sin fisuras, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de que toda propiedad se supone libre mientras no se pruebe la existencia o constitución de algún gravamen ( STS de 13-12-65 ), pues 'Existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están afectas a servidumbre legalmente establecidas...',( SSTS 21 octubre 1892 , en el mismo sentido las STS 31 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 20 y 26-12-27 , 13-11-29 , 4-3-33 , 30-10-59 , 25-3-67 , 19-6-78 , 11-10-88 , 16-5-91 y 10-3-92 , entre otras muchas).

Para la resolución de la ejercitada respecto de la ventana sita en el lateral de la casa de los demandados mirando al tejado, es claro ya de principio que la misma no cumple los presupuestos y medidas que el art. 381 Cc exige, pero de lo que no cabe duda en contra de lo alegado en el escrito de oposición al recurso, es que no es óbice que la pared divisoria al inicio analizada sea medianera y que aquella en la que se encuentra la ventana discutida se encuentre en pared privativa, pues el carácter medianero alcanza sólo hasta ese punto común de elevación de las paredes divisorias de dos edificaciones contiguas, pero no por encima del mismo, y la razón no es otra según una reiterada y antigua jurisprudencia, que siendo permitida la elevación de tal pared o elemento común - art. 577 Cc - por cualquiera de los propietarios ( STS 5-6-1982 ), sin consentimiento del otro, mientras los demás no adquieran la elevación como les permite el art. 578 Cc , dicha elevación tendría carácter privativo, porque la lógica nos dice que los que realmente han tenido que abonar individualmente el precio de esa sobre elevación han sido los demandados, no constando ni siquiera el intento de justificar que la actora cuya altura de construcción se mantiene inferior, haya contribuido en nada, siendo además lo normal según las reglas de la experiencia, que ésta abonara el precio que le corresponde a la obra para ella ejecutada y no el mayor volumen correspondiente a los colindantes, de modo que como declara entre otras la SAP de Madrid, Secc. 13ª de 26-11-12 , en un supuesto prácticamente idéntico al presente, 'Aceptando lo expuesto en el primer párrafo del citado en el que las fincas de los litigantes también eran dos viviendas pareadas que se adosan entre sí compartiendo un muro 'encaballado', esto es, construido sobre el eje divisorio de predios que pertenecen a distintos propietarios, resulta efectivamente de aplicación lo dispuesto en el artículo 572.1º Cc a cuyo tenor se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario, en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, concluyendo por ello tras el análisis de la prueba practicada, que en el supuesto que se enjuiciaba, el demandante no tenía otro derecho que el que le otorgaba el art. 579 Cc hasta el antedicho punto común de elevación, es decir el de usar la hasta dicha altura la pared en proporción al derecho que tiene en la mancomunidad.

Ahora bien, lo que procede aclarar aquí es la confusión en que incurre en primer lugar el apelante al entender que lo resuelto es el reconocimiento de la existencia de dicha servidumbre de luces por haberla adquirido por prescripción adquisitiva, así como la que también incurre la Juzgadora al concluir que por el transcurso de más de treinta años ha prescrito el ejercicio de la acción negatoria ejercitada, pues lo que constante jurisprudencia resuelve sobre el particular, es que lo que prescribe por el transcurso del plazo de 30 años, es la acción real relativa al derecho de cierre de la ventana sin más, pero no el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre y el derecho a construir pared contigua cerrando los huecos existentes, en aplicación de la teoría que proscribe el abuso del derecho a tenor de lo dispuesto en el art. 7.2 Cc , como ya recordábamos en sentencia de 9-6-05 , en la que citábamos la STS de 16 de septiembre de 1997 y 21 de diciembre de 2.001 , que en esa misma línea declaraban, que la construcción de una ventana de mayores dimensiones a las previstas en el Código Civil,habilita al dueño del predio vecino a solicitar su supresión, mediante el ejercicio de una acción real, siempre que no hayan transcurrido más de treinta años desde la construcción de dicha ventana o del simple hueco en la pared' y continúa diciendo 'transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas', lo cual es obvio, pues de lo contrario sufriría nada más y nada menos que el perjuicio de tener que construir a las distancias que el art. 585 Cc establece para el caso de hallarse constituida servidumbre de luces y vistas. Luego en resumen, tratándose por las características de la ventana, de servidumbre de luces y vistas de carácter negativo, no se puede entender que a partir del único hecho obstativo que antes constatamos, haya transcurrido el plazo para la adquisición de la servidumbre por prescripción y en consecuencia, la acción negatoria de servidumbre no es lo que ha prescrito y habrá de ser estimada, otra cosa es que no se pueda proceder a su cierre habida cuenta de que tanto del informe del Sr. Jose Daniel , como del emitido por la Sra. Victoria se infiere que el hueco data con creces de más de treinta años de antigüedad, en 1.910 lo sitúa el primero, y así lo corroboró el testigo Sr. Apolonio en el acto del juicio, al decir que dicha ventana tiene la misma antigüedad que la casa nº NUM002 -31:33-.

Se estima pues parcialmente en el sentido expuesto el motivo analizado.

Sexto.-A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de los huecos abiertos en la pared posterior de la actora, respecto de los que se ejercita vía reconvencional la acción negatoria al ser aplicable la misma doctrina expuesta, de modo que comenzando por la ventana del semisótano y hueco de la cocina, no pueden clausurarse sin más, máxime cuando la voluntad de los reconvinientes al cubrir la cochera fue por buenas relaciones de vecindad, respetar tales huecos de tolerancia, porque si observamos las fotografías que los propios demandados aportan como doc. nº 3 de su contestación -f. 236- y la nº 2 del informe pericial Don. Jose Daniel , pese a las discrepancias de los peritos en sus aclaraciones en el juicio, habrá de convenirse dichos huecos estaban ya desde al menos el año 1.968 y también ha transcurrido ya el plazo de 30 años para tapar sin motivo alguno los mismos porque ello no dejaría de constituir un abuso de derecho, sin perjuicio de que si se necesita se pueda levantar pared contigua a la de las ventanas.

Lo mismo podremos concluir respecto del resto de las ventanas de la fachada posterior de la casa nº NUM000 propiedad de Dª Rosa , en contra de lo que se resuelve en la instancia, porque con la observación de las mismas fotografías últimas citadas, se puede observar, como además apostilló Doña. Inmaculada que habitó la misma antes que aquella -18:57-, salvo las dos redondas de arriba, las cuatro restantes que se encuentran por debajo en la planta primera y segunda y por encima de la ventana del sótano y hueco de ventilación, datan desde antes de 1.968, es más llegó a afirmar que la casa de Dª Rosa tenía una ventana más y es que la existencia de los huecos que refiere se ven con claridad al menos en la fotografía de 1.979, pero también en la que figura en el informe aunque con menos nitidez y que data de 1.968. finalmente, la acción se podría centrar en las ventanas que en forma de arco se observan ejecutadas en la planta ático, pues si observamos la evolución fotográfica a la que hemos acudidos con reiteración, habrá de convenirse son de un tiempo más reciente, pues en las fotografías de las fechas referidas ni siquiera aparece construido ese cuerpo superior del inmueble, pero es así que si observamos la fotografía del centro de las tres que se aportan como doc. nº 5 en el lugar en el que se encuentran las dos ventanas con la parte superior redondeadas, existía una amplia terraza descubierta con barandilla y por tanto con mayor posibilidad de vistas que en la actualidad, de la que se produjo el cerramiento dejando esos dos huecos frontales a la finca de los demandados reconvinientes, y se podría decir que las vistas antes eran más gravosas que ahora, de modo que siendo también de bastante antigüedad la citada terraza, independientemente de que se estime la acción negatoria de servidumbre tampoco respecto de las mismas se podrá acordar la condena al cierre de esos huecos, sin perjuicio del derecho reiterado caso de necesitarlo de levantar pared contigua a dichos huecos.

Procede por todo ello, la estimación en parte de los motivos analizados y en consecuencia de la apelación interpuesta.

Séptimo.-Habida cuenta de la estimación parcial de la apelación interpuesta no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada - art. 398 LEC - e implicando la misma igualmente la estimación parcial de la demanda reconvencional, procede modificar el pronunciamiento de la costas causadas a raíz de la misma en la instancia, sobre las que no procede hacer expresa declaración -art. 394.2-

Ocho.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a ladevolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Villacarrillo, con fecha 29-1-15 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 12 del año 2.013, debemos revocar la misma en el sentido de estimar la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora, declarando que la casa nº NUM000 de la PLAZA000 de Orcera de la que es propietaria está libre de la servidumbre de luces y vistas a favor de la casa nº NUM002 propiedad de los demandados sin que no obstante proceda el cierre del hueco pretendido y sin perjuicio de que pudiera construirse por la actora pared contigua a la ventana discutida; igualmente estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por D. Apolonio y Soledad , contra Dª Rosa , procede estimar la acción negatoria de servidumbre, declarando que la casa nº NUM002 de la PLAZA000 de Orcera está libre de servidumbre de luces, vistas, ventilación y evacuación de humos a favor de la casa nº NUM000 de la misma plaza propiedad de la demandada de reconvención, sin que proceda no obstante la condena de la actora reconvenida a cerrar los huecos existentes y ello sin perjuicio de los reconvinientes puedan edificar pared contigua a dichos huecos si lo necesitaren, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en la instancia a consecuencia de la reconvención; se confirma el resto de los pronunciamientos, no procediendo hacer expreso pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada, debiendo devolverse a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0362 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.