Sentencia Civil Nº 442/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1229/2014 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0146922

Recurso de Apelación 1229/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 38/2013

APELANTE: Dña. Catalina

PROCURADORA: Dña. MÓNICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

APELADO: D. Pablo Jesús

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 4 4 2 / 2 0 1 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Relaciones paterno-filiales, bajo el nº 38/13, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Catalina , representada por la Procuradora doña Mónica de la Paloma Fente Delgado.

De otra, como apelado, don Pablo Jesús , quien no se ha presentado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de febrero de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Catalina , contra D. Pablo Jesús , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1-La guarda y custodia de las descendientes comunes, Sandra y Blanca , se atribuye a Dña. Catalina , quedando compartida la patria potestad.

2-Se atribuye a D. Pablo Jesús el siguiente régimen de visitas: un día intersemanal, e defecto de acuerdo los miércoles, desde las 17 a las 19 horas. Los fines de semana alternos, sin pernocta, sábados y domingos de 12 horas a l9 horas. Transcurrido un periodo de seis meses desde el inicio del régimen anteriores, el régimen será ordinario, esto es, fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 18 horas, un día intersemanal, en defecto de acuerdo los miércoles, desde las 17 horas hasta las 20 horas, mitad de vacaciones de verano, navidad y semana santa, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuaran a través de la persona que designe la madre y, en defecto de designación por aquella, a través de la persona que designe el padre.

3-D. Pablo Jesús deberá abonar en concepto de alimentos a sus hijas la cantidad de 150 euros mensuales para cada una, así como la mitad de los gastos extraordinarios, que deberá ser satisfechas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, publicadas por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

4-Se otorga el uso del domicilio familiar a las menores y al progenitor con quien convivan, en este caso la madre

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la Excma. Audiencia Provincial de Madrid, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. María Gracia Parera de Cáceres Magistrado-juez del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Tres de Madrid . Doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Catalina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación de don Pablo Jesús y si por el Ministerio Fiscal, escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 30 de abril del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Catalina , apelante-demandante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 19 de febrero de 20143, que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con las dos hijas menores Sandra y Blanca , nacidas el NUM000 - 2010, de 4 años de edad en la actualidad, y atribuye la custodia a la madre; la patria potestad compartida; el uso de la vivienda familiar a las menores y a la madre; un reducido régimen de estancias y visitas con el padre de las menores, de los miércoles de las 17,00h a las 19,00h, los fines de semana sin pernocta los sábados y domingos, desde las 12,00 h a las 19,00 h, transcurrido un periodo de seis meses este régimen será el ordinario de fines de semana alternos desde el viernes a las 18,00h al domingo a las 18,00h una tarde a la semana en horario de los 17,00h a las 20,00h; y la mitad de las vacaciones escolares de verano, navidad, y semana santa eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, las entregas y recogidas de las menores se realizaran por la persona que la madre designe, y, en su defecto por la que designe el padre; una pensión de alimentos de 150 € para cada menor actualizables anualmente, y la mitad de los gastos extraordinarios.

Se impugnan los pronunciamiento relativos al régimen de estancias y visitas del padre con las menores, y a la cuantía de la pensión de alimentos, alegando error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte resolución que revocando la sentencia de instancia se acuerde una pensión de alimentos con cargo al padre para cada hija menor de 200 € mensuales, actualizable anualmente, y la mitad de los gastos extraordinarios, y que se mantenga un régimen de visitas de las menores con el padre solo de los martes desde la salida del colegio hasta las 20,00h.

El Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, teniendo en cuenta el interés de las hijas menores, considerando los pronunciamientos acordados ajustados a derecho en atención a la prueba practicada.

La parte apelada no ha presentado escrito de oposición al recurso, ni se ha personado en el presente recurso.

SEGUNDO.- Régimen de estancias de las hijas menores con el padre.

Con carácter general las estancias y relaciones de los hijos menores de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

Resulta acreditado por el propio reconocimiento hecho por el padre en el acto de la vista, y las alegaciones de la demandante, que desde el cese de la convivencia no se han reanudado las relaciones del padre con las dos hijas menores, alegando diversos motivos, como el temor de las denuncias de la madre de acoso, haber estado una semana ingresado en prisión, y no poder llamar a la madre, en la vista celebrada en segunda instancia se pone de manifiesto que las menores no han estado con su padre desde que se dictó la sentencia impugnada. La madre en su demanda (de septiembre de 2013), solicitó un régimen de estancias más amplio del que interesa en este recurso, y ello aunque los hechos alegados son los mismos, la falta de relación del padre con sus hijas.

Por encima de los intereses de cada uno de los progenitores, se ha de procurar en el presente supuesto el mayor beneficio de las menores, y este principio se centra en que las hijas puedan mantener una relación con ambos padres, porque no podemos olvidar que las estancias reguladas en el artículo 94 del CC constituyen sin duda, un complejo derecho-deber, cuya finalidad no es únicamente satisfacer los deseos de los padres, sino cubrir las necesidades afectivas, educativas y de todo orden de las hijas menores, y en cuya relación ambos padres han de procurar y colaborar para que se desarrolle de modo que sea segura y beneficiosa para los menores, además de regular, frecuente, satisfactoria y que se eviten por ambos, las situaciones de conflicto entre los progenitores, es por ello que valoradas todas las circunstancias que se han reconocido por los padres en el interrogatorio y en la documental obrante, esta Sala considera beneficioso para los menores el régimen establecido en la sentencia, si bien con la aclaración que se realiza y detalla en la parte dispositiva de la presente resolución, facilitando con ello la continuación de la relación paternofilial, los lazos afectivos, y la implicación real del padre, progenitor no custodio, en el cumplimiento de las obligaciones y deberes de la patria potestad.

Sin que debamos olvidar que solo en aquellas situaciones o circunstancias que se demuestre o que haya indicios importantes de que se pueda causar un grave perjuicio evidente en el cuidado, el desarrollo físico o mental y la estabilidad emocional, se encuentra justificada una reducción o supresión del régimen de estancias, visitas o comunicaciones de las menores con su padre, ninguna de estas circunstancias se acreditan por lo que debe de mantenerse el régimen acordado en la sentencia, sin perjuicio de que antes de introducirse las pernoctas debe de valorarse la situación de la menores por el equipo psicosocial, en fase de ejecución de sentencia.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Pensión Alimenticia.

Se discute por las partes la cuantía de la pensión alimenticia de las dos hijas menores, que debe de abonar el padre; en el recurso la madre solicita que se abonaran 200 € mensuales para cada una de ellas, el padre ha sido declarado en rebeldía; el Ministerio Fiscal solicitó en el acto de la vista que se acordará la cantidad de 150 € mensuales para cada hija, la misma cuantía establecida en la sentencia recurrida.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con las hijas, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades de las menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que poner de manifiesto los siguientes hechos acreditados y relevantes:

La pareja ha tenido dos hijas, Sandra y Blanca , nacidas el NUM000 -2010, de 4 años de edad en la actualidad, después de la ruptura de los padres, las hijas han quedado al cuidado de la madre, a las menores y a la madre se les ha atribuido el uso de la vivienda familiar, del IVIMA y propiedad de la familiares del padre de las menores, la madre reconoce en el interrogatorio que se les han concedido media beca de comedor, y que se van a quedar a comer en el colegio, asisten a un colegio público; el padre reconoce tener tiempo para estar con las menores. La madre según la historia de vida laboral aportada (folio 20), ha trabajado durante cortos periodos de tiempo desde el año 2006 al año 2011, con un total de 321 días de alta, a 5-2-2013 no figuraba ni como beneficiaria de prestación por desempleo ni de subsidio por desempleo, Cáritas informa que ayuda a la madre y a las menores con los cheques de 100 € por cada niña que le concede la Caixa por el programa proinfancia, y de vez en cuando otros 100 € en pedidos de alimentación, sin que conste la finalización de estas ayudas, aunque la madre manifestó en la vista su próxima finalización. El padre, según su informe de vida laboral, figura de alta desde el 3-4-2009, en Luque Castillo Francisco Javier, consta un total de días de alta de 4.772; fue citado en el bar donde trabajaba, no ha acreditado ni sus ingresos anteriores ni los actuales, ni que le hayan despedido como manifestó en la vista, ni desde cuándo, ni la cantidad que percibirá por prestación por desempleo, limitándose a reconocer que será sobre los 500 €.

Valoradas todas las circunstancias anteriormente expuestas, se considera que debe de mantenerse la pensión de alimentos acordada en la sentencia de 150 € por cada una de las dos hijas, en total 300 € mensuales, en especial los escasos gastos de las hijas menores, la posibilidad del padre de obtenerlos con su trabajo, la atribución del uso de la vivienda familiar a las menores y a la madre, y las ayudas percibidas por la madre; considerando que no ha existido ningún error en la valoración de la prueba, sobre los hechos existentes al tiempo que se dicta la sentencia, y que esta Sala ha podido valorar, tanto la documental como los interrogatorios de las partes con el visionado del juicio, aunque sin solución de continuidad, además se considera que esta cantidad es respetuosa con el principio de proporcionalidad exigido en la normativa legal y adecuado a las circunstancias que han resultado acreditadas.

En consecuencia el motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Costas.

Aun cuando se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, por la especial naturaleza del procedimiento de medidas sobre menores de edad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Catalina , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , contra don Pablo Jesús , en autos para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de las hijas menores, seguidos bajo el nº 38/13 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con la única aclaración de que las pernoctas se establecerán previa valoración de la situación de las menores, y de los progenitores, por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado en fase de ejecución de sentencia.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1229 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe