Sentencia Civil Nº 442/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 57/2013 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 442
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE TORROX
JUICIO Nº 959/2009
ROLLO DE APELACIÓN Nº 57/2013
En la Ciudad de Málaga a dieciocho de septiembre de dos mil quince. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado. Interponen recursos Dª Macarena que en la instancia han litigado como parte demandada
y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. PEDRO ANGEL LEON FERNANDEZ . Son
partes recurridas Trinidad , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta
alzada representado por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR GALLARDO ARREBOLA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de Febrero de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' 1.SE CONCRETA LA CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO EN LA SUMA DE SIETE MIL SETENCIENTOS EUROS (7700) CONFORME SEÑALA LA PARTE ACTORA .

2. QUE ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por doña Trinidad frente a su hermana doña Macarena debo declarar y declaro la inexistencia de servidumbre de paso a favor de la demandada sobre la finca propiedad de aquélla , finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Torrox ( Málaga ) , obligando a la demandada a estar y a pasar por dicha declaración , condenando a la misma a eliminar el carril de hormigón situado sobre la finca así como a restituir la misma al estado inicial en que se encontraba . Todo ello , con expresa condena a las costas procesales a la parte demandada '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de Septiembre de 2015 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara la inexistencia de servidumbre de paso a su favor sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Torrox, comparece en esta alzada la representación procesal de Doña Macarena , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Como cuestión previa, se impugna el pronunciamiento relativo a la cuantía del juicio, al ignorar la Juzgadora de Instancia lo dispuesto en el artículo 251.3.5 de la LEC , donde se establece que en las demandas relativas a servidumbres, no conociéndose el precio de constitución de éstas, 'se considerará como cuantía la vigésima parte del valor de los predios dominantes y sirviente, teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla segunda de este artículo sobre bienes muebles e inmuebles'. Así la Juzgadora de Instancia fija la cuantía en base al valor de reposición de la finca a su estado primitivo, en base a informe pericial no ratificado, e ignorando el anterior precepto. Por otro lado, consta en autos el valor de las parcelas catastrales número NUM001 (actora) y NUM002 (demandada) del Polígono NUM003 del Catastro de Rústica de Nerja y sumado su valor (232,03+39.307,33) y dividido por veinte, resulta una cuantía de 1.976,96 euros. 2) Error de derecho al desconocer la Juzgadora de Instancia que la servidumbre de paso se constituye, no sólo por título contractual o reconocimiento del dueño del predio sirviente, sino también por el establecimiento entre dos fincas de signos aparentes ( artículo 541 del Código Civil ), conocida como destino de padre de familia. 3) Error de hecho, como consecuencia de lo anterior, no entra a valorar ninguna prueba, ni la documental aportada ni la prueba pericial y testifical, que acreditan que el camino en cuestión se construyó por el padre de actora y demandada antes de su fallecimiento, antes de haber repartido las tierras por donación ( escritura de segregación ,agrupación y donación) para poder acceder a una de las fincas, siendo su deseo de que así se mantuviese, al no constar en la enajenación declaración contraria a la pervivencia de ese derecho real, habiendo dado la parte cumplimiento a la demostración de los requisitos exigidos jurisprudencialmente.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Trinidad . En primer lugar, en cuanto a la cuantía, que la misma deberá fijarse no sólo a la acción negatoria de servidumbre sino también a lo que lleva aparejado, que es reponer el terreno al estado anterior, costes que fueron valorado en informe pericial y de conformidad con lo establecido en el artículo 253 de la LEC y 219.1 del mismo Cuerpo Legal .

En segundo lugar no concurre error de derecho y no ha quedado probada la existencia de signo aparente se servidumbre, pues si esto fuese así cuando se procedió a la realización de las escrituras a favor de ambas hijas, hubiese quedado reflejado en el año 1976.



SEGUNDO.- El artículo 251.2.5.ª establece que el valor de una demanda relativa a una servidumbre será el precio satisfecho por su constitución si constare y su fecha no fuese anterior en más de cinco años. En otro caso, se estimará por las reglas legales establecidas para fijar el precio de su constitución al tiempo del litigio, cualquiera que haya sido el modo de adquirirla, y, a falta de ellas, se considerará como cuantía la vigésima parte del valor de los predios dominante y sirviente, teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla segunda de este artículo sobre bienes muebles e inmuebles. Esto es, que se estará al valor de los mismos al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase, y para este cálculo, podrá servirse el actor de cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos, si no es posible determinar el valor por otros medios, sin que se pueda atribuir a los inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro. Y cuando la demanda cuando la demanda tenga por objeto una prestación de hacer, su cuantía consistirá en el coste de aquello cuya realización se inste o en el importe de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento (regla 11ª). Así las cosas, aún cuando no se haya previsto por la Juzgadora de Instancia, realmente se acumula en la demanda una acción declarativa ( negatoria de servidumbre) y acción de condena de hacer ( eliminar carril de hormigón, reposición a estado anterior), esta última valorada en 7.700 euros conforme el informe aportado por la parte actora, por lo que caso de sumarle la cantidad pretendida por la parte recurrente como valor de la acción declarativa relativa a servidumbre de 1.976,96 euros, resultaría una cantidad superior, de ahí que daba confirmarse este pronunciamiento de la sentencia recurrida.



TERCERO.- En segundo lugar, es cierto que una servidumbre de paso puede constituirse por destino de padre de familia ex artículo 541 de la LEC , lo que niega indebidamente la sentencia de instancia. Y al respecto, la jurisprudencia, en interpretación de este articulo, ha establecido cuatro requisitos para el nacimiento y adquisición de las llamadas servidumbres por destino del padre de familia o del propietario los siguientes: la existencia de uno o de dos predios pertenecientes al mismo dueño; un estado o situación de hecho, en el predio único o en ambos, del que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado; que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que se divide; y que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de una de las parcelas o de la división de la única. Pues bien, la escritura de segregación, agrupación y donaciones otorgada por los difuntos padres de los demandado ante el Notario Don Mariano Adanez Romero, en Nerja, es de fecha 12 de febrero de 1976; la fotografía aérea (documento nº 1 de la contestación) donde se aprecia el camino en litigio fue tomada el día 1 de diciembre de 1997. El camino fue realizado por su por el padre de ambas litigantes ( testifical de Don Juan Manuel colindante, 'el dueño' a que debe referirse el maquinista Sr. Aurelio y el 'suegro' de Doña Virtudes (cuñada de ambas litigantes), declarando ésta además que se realizó hace cuarenta años o más y que existía el camino cuando se donó a sus hijos. Esta prueba, apreciada en conjunto nos lleva a convenir la existencia del camino con anterioridad al título de ambas partes litigantes, camino, necesario para labores agrícolas, que en principio se realizaba por mulos y animales. Quedan así acreditados los requisitos exigidos jurisprudencialmente y por ende el titulo esgrimido por la parte demandada frente a la acción negatoria ejercitada en su contra. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 10 marzo 1992 : 'En la acción negatoria el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye', y acreditado éste, por destino del padre de familia, la acción negatoria ha de ser desestimada conforme se dirá en la Parte Dispositiva de esta resolución.



CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ). Y al desestimarse la demanda formulada en la instancia las costas han de ser impuestas a la parte demandante en aplicación del principio de vencimiento objetivo proclamado en el artículo 394.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Macarena contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrox, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos: a) Desestimar la demanda formulada en la instancia en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso, absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra.

b) Condenar a Doña Trinidad , al pago de las costas causadas en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.