Sentencia CIVIL Nº 442/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 526/2016 de 27 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00442/2016
N10250
CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15036 42 1 2016 0000263
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000526 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000050 /2016
Recurrente: Gerardo
Procurador: ADRIAN MANIVESA PANTIN
Abogado: MARTA VAZQUEZ DOPICO
Recurrido: Olegario
Procurador: MONICA GARCIA MONTERO
Abogado: MARIA INES DIAZ VARELA
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
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En A Coruña, a 27 de diciembre de 2016.
Visto por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores
magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número
526-2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2016 por el juzgado de primera
instancia número 4 de Ferrol , en los autos de juicio ordinario que se tramitaron ante dicho Juzgado bajo
el número 50-2016 , siendo parte como apelante, el demandante, DON Gerardo , provisto del documento

nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en PASEO000 , núm. NUM001 , Valdoviño, representado
por el procurador don Adrián Manivesa Pantín, bajo la dirección de la abogada doña Marta Vázquez Dopico;
y siendo parte apelado , el demandado, DON Olegario , provisto del documento nacional de identidad nº
NUM002 , con domicilio en PASEO000 , núm. NUM001 , Valdoviño, representado por la procuradora doña
Mónica García Montero, bajo la dirección de la abogada doña Inés Díaz Varela; versando los autos sobre
nulidad contractual.
Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Presidenta doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de D. Gerardo contra D. Olegario imponiendo al primero al pago de las costas del presente proceso'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Gerardo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Manivesa Pantín.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 16 de noviembre de 2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por parte al Procurador Sr. Manivesa Pantín, en nombre y representación de don Gerardo , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. García Montero, en nombre y representación de don Olegario , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.



TERCERO.- Por providencia de fecha 22 de noviembre de 2016 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 19 de diciembre del año en curso, en que tuvo lugar.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, excepto la imposición de costas.


PRIMERO.- Vía error en la apreciación de la prueba, se insiste en la nulidad de la escritura de compraventa de 1 de septiembre de 1983, de carácter notarial.

El motivo, al entender de la sala debe ser desestimado de plano.

La recurrente en su demanda, plantea en su alegación octava 'serias dudas sobre la legalidad' de la referida compraventa, pero no sobre la falsedad de su firma. La prueba articulada conduce a entender que existió previamente un contrato privado de compraventa, así incluso se reconoce por don Gerardo en el escrito presentado en el Concello de Valdoviño, no siendo autorizado el demandado al 'uso comercial' del terreno segregado.

Realmente la postura de la actora es contradictoria, negando que se firmara en la notaría el contrato de compraventa en la fecha referida, pero a su vez remitiéndose a la misma para sostener la medianería en la forma en ella contemplada.

No puede dudarse en consecuencia de la validez de tal escritura pública, poseyendo el demandado desde antes de 1983, bien a través de sí o de arrendatarios la propiedad, extremo que no desconocía, ni podía desconocer la actora.

Véase que el origen de ambas propiedades es una segregación de 26 de julio de 1983, llevada a cabo entre padre e hijo con sus respectivas esposas. Posteriormente el 1 de septiembre de 1983 don Gerardo segrega junto con su esposa la finca de su propiedad, vendiendo un solar al demandado de 416 metros cuadrados, manifestando los comparecientes que la pared que está construyendo 'será medianera en toda su longitud y altura'. Se indica ya al contestar, que dicho contrato vino a formalizar una compraventa verbal previa entre las partes, en la que también intervino el padre del demandante don Plácido .

Pese a tratarse de acreditar en la audiencia previa, que las relaciones padre-hijo no eran buenas, lo cierto es que don Plácido aparece actuando en el Ayuntamiento, en varias ocasiones en nombre de su hijo, y que las obras se comenzaron antes de la escritura notarial, obteniendo el demandado licencia de apertura de establecimiento y ejercicio de actividades no reglamentado, el 17 de mayo de 1982, para Café-Bar de 4ª categoría (f. 37), única licencia que consta en los autos.

Por ello; como con acierto se resalta en la sentencia apelada, de conformidad con el art. 1218 del CC la fecha debe tenerse por válida, no constando fehacientemente que en la misma el recurrente estuviera en Canarias. Por lo demás, en el año 2013 en que se pidió su exhibición por el apelante, no niega la autenticidad de su firma o la de su esposa, manteniéndose inactivo hasta la presentación de la demanda en el año 2016.

Véase finalmente que al declarar como testigo la esposa del actor, lo que sostiene es que la compraventa se firmó pero el 25 de agosto -fecha de abono del pago honorarios- mencionando también un acuerdo verbal, en el cual el demandado construiría a partir de la 1ª planta las viviendas unifamiliares pareadas, perteneciéndole a él cuando se firmara una de las construidas.



SEGUNDO.- Se invoca la pericial del Sr. Anselmo , para indicar el aumento de volumen de la edificación, así como la existencia de dos chimeneas y un extractor, habiéndose ya retirado la carpa antes del acto del juicio, dándose a entender igualmente un aumento en la extensión superficial de la finca de la demandada (no se ejercitó una acción reivindicatoria, al efecto).

Pues bien; lo primero que hay que precisar de la relación fáctica de la demanda y de su petitum, es que la perspectiva de análisis de la recurrente se hace desde un punto de vista administrativo, más que civilístico, pues lo que se está peticionando es la declaración de ilegalidad de unas obras por la ampliación y edificaciones -básicamente en l aparte posterior-, sin haberse obtenido las correspondientes licencias. Es más, en el hecho cuarto de la demanda se indica que solo se obtuvo una licencia el 22 de noviembre de 2004 y únicamente en el hecho 5º de la demanda se alude a la ocupación total de su espesor, sin respetar la medianería del bloque de hormigón, con unos anexos cubierto de fibrocemento que vuelan sobre la finca de la demandante, aludiéndose en la fundamentación jurídica a los artículos 573 del CC y 579 del citado Código , suplicándose genéricamente que las obras sean 'declaradas ilegales' y 'la demolición' de las mismas.

Las obras que afectan al muro medianero se llevaron a cabo en el año 1986 (la demanda es de 20 de enero de 2016) del 20 de septiembre es la licencia, debiendo haber existido un pacto al respecto sobre como construir la ampliación, pues véase que en la licencia de obras concedida al demandado se le autoriza a construir un local de 50 m, en planta única a la altura máxima de 4 metros, para destinarlo exclusivamente a usos auxiliares de la vivienda, y que 'en el lindero sur, se construirá pareado con otro que se autoriza en esta misma sesión a Gerardo '.

De igual forma a ambos se les autorizó la construcción de un local de 15 m2 destinado a usos auxiliares de la vivienda. El tiempo transcurrido, las autorizaciones a ambos para la construcción y demás circunstancias concurrentes, así como lo genérico del suplico, aconsejan mantener la sentencia apelada. Finalmente, en cuanto a las chimeneas, el perito dijo que en el lugar no había ordenanzas, desconociéndose la costumbre del lugar así como la distancia de la propiedad colindante, a los efectos de poder aplicar el art. 590 del CC , tampoco invocado.



TERCERO.- La sala no duda ni por un momento, que los ruidos del establecimiento son molestos para la actora. Existe una toma o medición de decibelios, que supera ampliamente el contemplado en el RD 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003 y el Decreto 106/2008 de 9 de junio, sobre contaminación acústica en Galicia. Pero, no puede pedirse sin más 'el cese de actividad y cierre del establecimiento de hostelería', cuyos arrendatarios no han sido llamados a la litis.

La responsabilidad del arrendador es evidente, pero frente a él no se peticionó daño moral, o daños y perjuicios, ni se fundamentó la demanda en una intromisión ilegítima en el 'espacio físico de disfrute y tranquilidad' que establece el Convenio de Roma en su art. 8 , premisas de las que el TS parte en sus sentencias de 5.3.2012 y 20 de mayo de 2015 (sala 1 ª) para conceder una indemnización de tales daños y perjuicios, cuando determinadas inmisiones, puedan llegar a vulnerar derechos fundamentales, instaurados bien vía analógica del art. 590 del CC , art. 1902 del CC y con la Ley Orgánica 1/1982 (art. 7 ). Véase la sentencia del Pleno del TS de 12.1.2011 , e incluso acudiendo a la vía contenciosa con responsabilidad patrimonial de la Administración que permite tal exceso de ruido.

En consecuencia la sentencia debe ser confirmada en tal extremo.



CUARTO.- Motivo último del recurso es la imposición de costas en la instancia. Dada la relación fáctica y jurídicamente compleja expuesta, se estima que existen suficientes dudas de hecho y de derecho, para su no imposición. Véase que incluso la carpa fue retirada durante la tramitación del procedimiento. Todo ello, a tenor del art. 394 nº 1 de la LEC .



QUINTO.- Tampoco se hace una especial imposición de las de esta alzada, dada la estimación de este último motivo, conforme al art. 398 nº 2 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , ha decidido: Se confirma sustancialmente la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 4 de Ferrol de 1 de septiembre de 2016 , con la única precisión de no hacer una especial imposición de costas. Tampoco se hace una especial imposición de las de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Sra. presidenta doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-