Sentencia Civil Nº 442/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1139/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0180341
Recurso de Apelación 1139/2015
Órgano Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Autos de Familia Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
5/2015
APELANTE: Dña. Adelaida
PROCURADORA: Dña. SONIA LÓPEZ CABALLERO
LETRADA: Dña. ANA MARÍA MARTÍN ANES
APELADO: D. Narciso
PROCURADOR: D. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE
LETRADO: D. JUAN CARLOS MARTÍN DEL MONTE
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del
Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________
En Madrid, a 20 de mayo de 2016.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre determinación de medidas paternofiliales, seguidos bajo el nº 5/2015, ante el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer nº 5 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, doña Adelaida , representada por la Procuradora doña Sonia López Caballero
y asistida por la Letrada doña Ana María Martín Anes.
De otra como apelado, don Narciso , representado por el Procurador don Roberto Primitivo Granizo
Palomeque y asistido por el Letrado don Juan Carlos Martín del Monte.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de mayo de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de Medidas Paterno Filiales, Guarda, Custodia y Alimentos de hija menor presentada por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque en nombre .y representación de D. Narciso frente a Dª Adelaida representada por la Procuradora Da Sonia López Caballero con las medidas que a continuación se reseñan: 1.- La guarda y custodia de la hija menor Rafaela se otorga a la madre, siendo la titularidad de la patria potestad compartida.

2.- En cuanto al régimen de visitas se fija, el de fines de semana alternos desde el viernes a las 5 horas de la tarde hasta el domingo a las 7 horas de la tarde.

En caso de que el viernes o el lunes que corresponda a la visita del padre sea festivo, el padre podrá recoger a la hija el viernes a las 11,00 horas y de igual manera la podrá dejar el lunes a las 19,00 horas en el punto de encuentro.

Además se fija las tardes de los miércoles desde las 13,30 horas hasta las 19,00 horas.

El día del padre y el de la madre se disfrutará con uno u otro desde las 11,00 horas de la mañana hasta las 19,00 horas de la tarde.

En cuanto a las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad se establece un régimen de disfrute por mitad, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. Cada progenitor comunicará al otro el lugar de vacaciones en el que se encontrará la niña al inicio del disfrute del periodo.

Las entregas y recogidas de la menor se harán en un Punto de Encuentro.

3.- El uso de la vivienda familiar sito en la C/ DIRECCION000 , n° NUM000 , bloque NUM001 , piso NUM002 , de Boadilla del Monte, se otorga a la hija junto a la madre.

4.- En cuanto a la pensión alimenticia a favor de la hija y a cargo del padre Narciso , se fija en la cantidad de 250 euros mensuales revalorizables con arreglo al IPC anual, pagaderas dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que la madre designe al efecto.

No procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del presente procedimiento.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de veinte días.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Adelaida , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Narciso , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de mayo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Adelaida , demandada-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 18 de mayo de 2015 , que adopta las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Daniella, nacida el NUM003 , que próximamente cumplirá los 2 años, (tiene 22 meses en la actualidad), que estimando parcialmente la demanda acuerda atribuir la custodia a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de estancias y visitas con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19,00h y en caso de que sea festivo el viernes o el lunes se unirá al fin de semana; los miércoles desde las 13,30 h a las 19,00h; las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad por mitad, eligiendo los años impares la madre y los pares el padre, cada progenitor comunicará al otro el lugar de vacaciones en el que se encontrara la niña al inicio del disfrute de vacaciones; las entregas y recogidas se realizaran en el PEF; el uso de la vivienda familiar a la menor y a la madre; una pensión alimenticia de 250 ? mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se impugnan el pronunciamiento relativo a las visitas de los miércoles, las visitas de verano, y los gastos extraordinarios. Se alegan como motivos del recurso, primero, imposibilidad de la madre de cumplir el horario; segundo, interés de la menor para repartir los periodos vacacionales por quincenas; tercero, que no se ha hecho pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios. Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte sentencia que acuerde: el horario de los miércoles en función del horario de la madre; que se dividan en periodos de 15 días los periodos las vacaciones de verano, y los gastos extraordinarios se abonen por mitad.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia, y la condena en costas de la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal, considera adecuado el régimen de visitas establecido en sentencia, y garantiza el desenvolvimiento de las relaciones paterno filiales, interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Régimen de Visitas.

La madre recurre por dos motivos concretos, el primero considera que por su horario laboral no es posible llevara a la menor al PEF a las 13,30 los miércoles, interesando que se fije un horario más acorde con el de la propia madre y segundo, que se fraccionen en periodos quincenales los meses de las vacaciones de verano.

Las dos peticiones fueron realizadas en la instancia y a las dos se les ha dado respuesta en la sentencia en el supuesto concreto, desestimando las mismas.

Las medidas en relación con el régimen de estancia, visitas, comunicaciones, entregas y recogidas de la menor por el progenitor no custodio, han de ser adoptadas siempre en beneficio del menor, y para fijar este interés hay que ponderar las circunstancias personales y familiares que concurren en cada supuesto concreto.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa. STS de el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( SSTS 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio y 641/2011, de 27 septiembre , 167/2015, de 18 de marzo de 2015 , 446/2015, 16 de julio de 2015 , entre otras.

Esta Sala considera valorada toda la prueba obrante y visionado el CD, y tras la vista en segunda instancia, respecto del horario de los miércoles, es aunque es cierto que la madre alega que su horario laboral entre semana es hasta las 15,30 h, lo que unido al tiempo de desplazamientos, como el mismo Juez de instancia razona retrasaría enormemente la entrega de la menor, y reduciría el tiempo que podría estar con su padre; como la menor en la actualidad acude a guardería, el padre puede recogerla directamente de la guardería, concretándose por ello la sentencia, en el sentido indicado, sin perjuicio de la recogida al finalizar el horario se ha de hacer en el PEF por el padre.

En cuanto al régimen de las vacaciones escolares de verano, que se han fijado de dos meses julio y agosto, cuya extensión no es discutida por los progenitores en este recurso, la madre alega que no considera bueno que la menor pase un mes sin ver a su madre. En el presente supuesto la madre tiene 15 días de vacaciones de verano en los meses de junio a septiembre, no concretándose cuando puede pasar la otra quincena, el padre tiene un mes de vacaciones en estos meses, sin posibilidad de repartirlos, es por ello que el Juzgador considerando que lo más beneficioso para la menor es fomentar y facilitar las relaciones con los dos progenitores, ha concedido un mes completo de julio y agosto a cada uno de los progenitores para tener consigo a la menor en las vacaciones de verano, esta Sala ponderada toda la prueba considera la medida adecuada a las circunstancias y hechos expuestos, y beneficiosa para la menor, y en consecuencia debe confirmarse.

En consecuencia los motivos del recurso deben decaer, sin perjuicio de completarla acordando que el padre deberá de recogerla en la guardería los miércoles a las 13,30h.



TERCERO.- Gastos extraordinarios.

No contiene la resolución judicial pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios, que se había solicitado por el actor en su demanda y por la demandada en la contestación a la demanda, aunque en la contestación al recurso, alega que no hay en la actualidad gastos extraordinarios. No se solicitó aclaración de sentencia por ninguna de las partes.

Es totalmente procedente la declaración en la sentencia relativa a los gastos extraordinarios, que pudieran producirse, en la vida de la hija menor y a su forma de pago por los progenitores, al estar referido a un concepto distinto de los gastos ordinarios que constituyen la pensión de alimentos establecida.

En consecuencia debe completarse la sentencia dictada acordando el pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios, porque aunque en este momento concreto no existan, es muy probable que a lo largo de la vida de un menor si se den, debiendo la resolución judicial dejar resuelto su forma de abono, y la condición de tales gastos, como se detalla en la parte dispositiva de la presente resolución.



CUARTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con hijos menores.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Adelaida , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid , para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor, seguidos bajo el nº 5/15, contra don Narciso , debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida, completándola en el siguiente sentido: 1º El padre recogerá a la hija menor los miércoles a las 13,30h en la guardería a la que acude la menor, manteniéndose en todo lo demás el régimen de visitas establecido en sentencia.

2º Los padres abonaran por mitad los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor, entendiendo por tales aquellos que sean necesarios y no estén cubiertos por la Seguridad Social o entidad sanitaria de la menor, o aquellos en los que existía acuerdo fehaciente de las partes o por hayan sido determinados previamente por resolución judicial.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1139 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe