Sentencia CIVIL Nº 442/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 371/2017 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 371 (M-142) 17
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 814/16
JUZGADO Primera Instancia nº 4 Benidorm
SENTENCIA Nº 442/17
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual (Ponente)
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a trece de noviembre del año dos mil diecisiete
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación,
seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Benidorm con el número
814/16, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante
integrada por D. Juan Antonio y Dª. Adelina , representada en este Tribunal por el Procurador D. Javier
Fraile Mena y dirigida por el Letrado D. Jose María Ortiz Serrano; y como parte apelada la entidad demandada,
Banco Sabadell S.A., que no se ha personado ante este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 814/2016 del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Benidorm se dictó Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Juan Antonio y de Dª. Adelina contra la entidad Banco Sabadell S.A., debo: a) declarar la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la cláusula financiera pacto tercero bis -tipo interés variable- de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 22 de septiembre de 1998 ante el Notario D. Alberto Fuertes Sintas (protocolo número 3.085). B) condenar a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades que hubiera cobrado como consecuencia de dicha cláusula dede la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 hasta que la cláusula suelo deje de aplicarse definitivamente, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 13 de julio de 2017 donde fue formado el Rollo número 371/M-142/17, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 31 de octubre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Aplica la Sentencia de instancia a la pretensión reintegradora de lo indebidamente abonado a la entidad bancaria como efecto de la nulidad de la cláusula suelo, la doctrina del Tribunal Supremo que reconducía el derecho reintegrador a la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013 . Y es tal decisión la que motiva el recurso que se formula por la parte actora y en particular, el motivo primero relativo a la procedencia de la retroactividad total en cuanto a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

Posición del Tribunal.

Como es sabido, la doctrina que limitaba el efecto retroactivo de la nulidad de la cláusula suelo a la fecha de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , ha sido superada tras el posicionamiento sobre la cuestión por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016 -asuntos acumulados C- 154/15 , 307/15 y 308/15-, doctrina a su vez asumida por el Tribunal Supremo desde su Sentencia 123/2017, de 24 de febrero a partir de la cual, acepta que el efecto retroactivo de la declaración de nulidad de la cláusula suelo se extiende al momento de la suscripción del contrato de que se trate.

Consecuentemente, no cabe sino estimar el motivo y revocar en este punto la Sentencia de instancia estimando la pretensión retroactiva a la fecha del contrato.



SEGUNDO.- Plantea no obstante la entidad demandada que dado que la entidad bancaria, a la vista de la resolución del Tribunal de Justicia, ha eliminado de forma definitiva la cláusula suelo del contrato de préstamo objeto del litigio y acordado la devolución íntegra de los intereses cobrados en aplicación de la citada cláusula desde el inicio del contrato sin que, en consecuencia, pueda imputarse amortización anticipada del capital recalculándose las cuotas que resultarían dado que la demanda pide a la vez la entrega de las sumas a la parte demandante y la imputación del importe como amortización anticipada del capital y recálculo de las cuotas -lo que desde su apreciación, conlleva duplicidad-, debe entenderse que se ha cumplido con la pretensión de la demanda, es decir, con la entrega de las sumas cobradas en aplicación de la cláusula suelo y que, por ello, se ha producido un caso de carencia sobrevenida del objeto e interés legítimo de la tutela judicial impetrada a los efectos del art. 22 LEC , debiendo en consecuencia decretarse la terminación del presente procedimiento sin condena en costas.

Posición del Tribunal.

El art. 22 LEC , con el título ' Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto ', dispone en su apartado primero que ' Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas. ' .

Y el apartado 2º del mismo precepto prevé que ' [S]i alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto. '.

Pues bien, no puede afirmarse que en el caso que nos ocupa y no obstante la actividad de la entidad demandada, haya desaparecido el interés legítimo de la parte demandante en la prosecución del proceso.

Como se desprende del art. 24.1 de la Constitución , la tutela judicial tiene por objeto el ejercicio de los derechos e intereses legítimos. Concretamente, el proceso civil persigue la tutela de los derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos que entienden afectados, desconocidos, o, simplemente, en situación de riesgo. Así, el art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que ' [S]e podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley '. Y el art.

10 párrafo primero del mismo texto legal circunscribe la capacidad para ser 'parte legítima' a ' quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso '.

Por tanto, para que exista un proceso, es preciso que se invoque un interés legítimo cuya protección se impetra del órgano judicial. De ahí la previsión contenida en el citado art. 22.1 LEC .

El estudio del supuesto de este litigio evidencia que el interés legítimo susceptible de protección persistía al tiempo de presentarse la demanda tras la negativa del banco a suprimir la cláusula tal cual se pretendió extrajudicialmente, siendo por tanto la entidad la que forzó el ejercicio de la tutela judicial pero no solo entonces, también al tiempo del recurso de apelación ya que es el apelado quien ha optado por una forma de cumplimiento que no se corresponde con la pretensión contenida en la demanda donde se solicita no solo la condena a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo, importe a obtener del sumatorio de la diferencia existente entre cuotas abonadas en aplicación de dicha cláusula suelo y las que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando ele tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de 22 de septiembre de 1988 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia, la condena al pago del interés legal de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de cada cobro y a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición general, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

No podemos en consecuencia apreciar la duplicidad que denuncia el apelante, en la petición formulada en la demanda en lo que a la reintegración hace ya que no se solicita sin más la condena al reintegro sino al recálculo del cuadro de amortización con devolución los excesos de las cantidades cobradas y abono de intereses, lo que no cabe entender al margen del sistema francés de amortización estipulado en la escritura de préstamo y que puede implicar que la devolución a que se hace referencia tenga lugar mediante la amortización del capital, al menos como alternativa y ello teniendo en cuenta que las amortizaciones retroactivas implicarán necesariamente un capital que había sido cobrado en concepto de intereses por aplicación de la cláusula suelo que no podrá re-amortizarse cuota o cuota vencida y que supondrá, por la diferencia entre el capital efectivamente amortizado y los intereses abonados aplicada la cláusula abusiva, una cifra restante de capital que debió amortizarse y no se hizo y que deberá ser devuelta al prestatario con los intereses correspondientes, lo que puede tener lugar, como hemos dicho, bien mediante entrega al prestatario, bien mediante la amortización sobre el capital restante.

No hay por tanto contradicción entre el recálculo del cuadro de amortización y, como resultado del mismo, importes a reintegrar.

Consecuentemente, no hay cumplimiento correlativo a las pretensiones deducidas en la demanda, y sin perjuicio de lo que resulte en ejecución de sentencia en cuanto a la liquidación, hemos de considerar que el interés del demandante subsiste y que procede estimar el recurso de apelación en relación al punto controvertido en el mismo, es decir, sobre la retroactividad del efecto derivado de la nulidad de la cláusula suelo.



TERCERO.- Formula en segundo lugar la parte apelante, pretensión de revisión de oficio por el Tribunal de diversas cláusulas del contrato que pudieran ser abusivas, que no forman parte de la pretensión deducida en la demanda y cuya invalidez no se ha suscitado en la primera instancia y ello en base a la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia y del Tribunal Supremo que cita, señalando en particular las relativas al vencimiento anticipado, repercusión de gastos derivados del otorgamiento de la escritura, gastos extrajudiciales y costas judiciales, intereses de demora, comisión de reclamación de impagados y declaración de restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas que se declaren abusivas.

Posición del Tribunal.

El punto de partida a la hora de aplicar el control de oficio es la garantía de los principios de defensa, lo que implica los de audiencia y contradicción.

A ello se refieren las STJUE en los asuntos Banif Plus Bank Zrt y Asbeek Brusse y de Man Garabito ( ut supra ) que partiendo del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales concluye que el juez nacional, después de haber determinado que una cláusula presenta carácter abusivo, está obligado a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas.

El apartado 35 de la sentencia Banif Plus Bank Zrt, al referirse a la articulación de mecanismos de contradicción, concluye que la posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula.

A ello se refiere también la STS 705/2015, de 23 de diciembre ( ut supra ) que, trayendo a colación el Auto de 6 de noviembre de 2013, que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la Sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo recuerda que en dicha resolución se establecía que ' [e]n la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas». Y sobre dicha base, el mencionado auto recordó que «[l]a correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, puesto que el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión (por todas, sentencia núm. 365/2013 , de 6 de junio )» .'.

En suma, son límites básicos, por fundamentales, los relativos a la garantía de la defensa, audiencia y contradicción de la parte contraria - empresario/profesional- y como es evidente, no ha tenido oportunidad de alegación y defensa la entidad demandada, concretada ésta no solo en la alegación sino en su concreción del derecho al uso de medios de prueba, cuando se plantea por la demandante al margen del proceso declarativo de instancia, donde se tuvo plena oportunidad, una revisión global del contrato en sede de apelación.

Procede por ello desestimar la pretensión de revisión de oficio, sin perjuicio de las acciones que competan a los prestatarios.



CUARTO.- En relación con las costas procesales y habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe hacer expresa imposición de las mismas a la parte apelante- art 394 y 398-1 LEC -, procediendo mantener el pronunciamiento en materia de costas de la instancia, que deberá integrarse en el fallo al haberse omitido, en sentido de tenerlas por impuestas a la parte demandada.



QUINTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante integrada por D. Juan Antonio y Dª. Adelina , representada en este Tribunal por el Procurador D. Javier Fraile Mena, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Benidorm de fecha 24 de noviembre de 2016 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su virtud, rectificamos el apartado b) de fallo de la Sentencia de Primera instancia sustituyendo el dies a quo que fija en la STS de 9 de mayo de 2013 por el de la fecha del contrato de préstamo, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-