Sentencia CIVIL Nº 442/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 918/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 442/2017

Barcelona, 17 de mayo de 2017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Margarita Noblejas Negrillo

Ana Maria García Esquius

Rollo n.: 918/2016

Modificación de medidas (unión matrimonial) n.: 841/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 de DIRECCION000

Objeto del recurso: exceso en la fijación de los alimentos

Motivo del recurso: nulidad actuaciones y error valoración prueba

Apelante: Norberto

Abogada: M. Sánchez Hernández

Procuradora: N. Plaza Ruiz

Apelada: Pilar

Abogada: C. Palet Vendrell

Procuradora: M. Pijoan Badia

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 5 de noviembre de 2014 la Sra. Pilar presentó demanda de modificación medidas en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se aumente la pensión de alimentos a 400 euros al mes, pago de gastos extraordinarios por mitad y reducción del régimen de visitas. Relata, en lo que interesa a los efectos del recurso, que, casados los litigantes en 2004 en Marruecos y con dos hijos, Ana y Carlos Miguel , se divorciaron en 2011 y se fijó a cargo del padre una pensión de alimentos de 250 euros al mes. Entonces estaba en desempleo (cobraba 426 euros al mes) y ahora trabaja en un mercado de antigüedades. Ella dice ganar 80 euros semanales.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

El Sr. Norberto contesta y alega que cambiaron las visitas de mutuo acuerdo porque él tiene que trabajar los domingos. Dice ganar 950 euros al mes y paga 330 de alquiler mientras que la madre percibe ayudas y gana unos 800 euros al mes.

La Sentencia recurrida, de fecha 19 de febrero de 2016, dice en sus antecedentes que asistieron ambas partes a la vista (Antecedente de Hecho Segundo), pero también que la parte demandada no comparece, sin constar causa que justifique su inasistencia y que resolvió in voce la petición de suspensión presentada en los términos que constan en la grabación. En cuanto al fondo, aprecia un cambio sustancial de circunstancias (mayores gastos de los hijos y mayores ingresos del padre). En suma, la juez estima la demanda y establece una pensión de alimentos de 400 euros mensuales a favor de los dos hijos, Ana y Carlos Miguel , que el padre ingresará, de forma anticipada, dentro de los días uno y cinco de cada mes en la cuenta bancaria fijada por la madre. Dicha cantidad será objeto de revisión anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u otro Organismo que lo sustituya. Todo ello sin especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente Sr. Norberto argumenta que concurre causa de nulidad de actuaciones. Dice que nadie dio cuenta de las causas de retraso en la celebración de la vista y que ni el cliente ni los profesionales podían esperar más y que no podían estar tres horas esperando. En cuanto al fondo, considera excesiva la pensión otorgada y dice que no puede subsistir y atender a sus necesidades básicas si se confirma.

La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Sostiene que el retraso no era excusa para ausentarse y que debieron asistir, al menos, los profesionales. Afirma que se tardó año y cinco meses en señalar y le hubiera causado perjuicio otro aplazamiento. Afirma que el padre ahora cobra el doble que en 2011 y que la cantidad fijada no es muy superior al mínimo vital.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 10 de octubre de 2016. Se ha admitido como prueba por Auto de esta Sala de fecha 2 de noviembre de 2016 el interrogatorio de la actora; la documental de los documentos a que refiere (6 a 15) y la documental acordada, con el resultado que obra en autos, del que tienen copia las partes a los efectos de la vista, y se ha señalado ésta el día 16 de mayo de 2017. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA NULIDAD DE ACTUACIONES

A las 14:45 h. del 18 de febrero de 2016, día señalado para el juicio, la defensa del padre presentó un escrito en el que pedía, dado el retraso de 2 h. y 50 minutos respecto a la hora señalada para el juicio y que su cliente tenía inexcusablemente que ir a trabajar, la suspensión y nuevo señalamiento.

La sentencia recoge, de forma contradictoria, la asistencia y la inasistencia de las partes (Antecedente de Hecho Segundo).

La grabación del juicio se inicia a las 15:04 horas, según consta en el programa Arconte. A su inicio, la juez constata que no comparece nadie por la demandada, dice haber tenido conocimiento de la petición de suspensión durante la celebración de un juicio anterior y resuelve en el propio acto denegando tal suspensión y sostiene que el padre y su defensa no podían ausentarse sin que ella resolviera. Aprecia rebeldía. El Ministerio Fiscal se opone a la suspensión y la otra parte también. La magistrada deniega la suspensión por no concurrir causa y dado el tiempo transcurrido desde la presentación de la demanda.

La decisión oral de la jueza no viene justificada en precepto legal concreto, pero la causa alegada no es ninguna de las previstas legalmente (cfr. art. 188 LEC ). Por tanto, el recurso debe ser desestimado en este punto.

No podemos dejar de notar, no obstante que, ciertamente, no responde a las reglas de una previsibilidad media, en la organización de los actos judiciales, una programación de juicios que suponga esperas de tres horas de las partes implicadas, sin indicación ninguna a los afectados, y ello puede producir afectación de la imagen de la Administración de Justicia y de los principios de cortesía procesal conforme al usus fori. Es innegable el retraso entre la hora señalada (las 12 h.) y el momento de celebración (las 15:04 h.), tres horas, en la franja del mediodía, aunque fueran horas legalmente hábiles (184.1 y 130.3 LEC) y el art. 188.1, 1º LEC hubiera autorizado al juez, en una interpretación razonable, acordar la suspensión (por unas horas, para el día siguiente, etc.) por impedirla la continuación de otra vista pendiente (al parecer, desde las 9 de aquella mañana y sin solución de continuidad se venían celebrando vistas con retrasos notabilísimos y la propia juez así lo manifiesta, que venía celebrando juicios previos).

No es justa causa tener que acudir a trabajar (aunque se acompañe certificado de la empresa conforme, como vigilante, entraba a trabajar a las 15 horas y valoró la empresa que, siendo el juicio a las 12, no era preciso un protocolo de sustitución, debió preverse una alternativa más prudente), ni justifican abogada y procurador su imposibilidad sobrevenida de asistir al acto (aunque el Sr. Norberto optara por ausentarse por causas laborales, es evidente que los profesionales, abogado y procurador, no debieron ausentarse y defender en el acto del juicio su pretensión de suspensión o, en otro caso, alegar y proponer lo que procediera en interés de su defendido).

En último extremo, la presentación del recurso de apelación, en la que el padre ha podido alegar lo que convenía a su derecho, la práctica de cuanta prueba ha propuesto y ha sido declarada pertinente (sin que el recurrente haya siquiera agotado el recurso de reposición) y la propia celebración de vista en la Sala (con posibilidad de interrogatorio de la madre y presentación de informe de conclusiones) permiten convalidar las actuaciones.

En suma, no se puede decir que se haya producido una causa de nulidad de actuaciones.

2. LOS ALIMENTOS

No queda acreditado que los gastos de los hijos sean superiores a los de 2011, ni que la madre cobre menos ahora por sus trabajos, pero sí que el padre ha visto duplicados sus ingresos. En 2011 cobraba 426 euros al mes de subsidio y ahora el padre acompaña 8 nóminas de 950 euros mensuales (se incluye prorrata de pagas extras). Paga 320 euros de alquiler.

Consta en el Rollo que la Sra. Pilar cobra una renta mínima de reinserción de 506,64 euros (lo que confirma lo que ya se dijo en la demanda) y tiene reconocida una beca de comedor de los hijos. Puntualmente, recibe también otras ayudas. Hay que presumir que sigue trabajando como empleada del hogar y ganando en torno a los 640 euros al mes, como se recoge en la sentencia de divorcio, a falta de mejor prueba.

En la vista la madre no aporta datos significativos sobre posible aumento de sus ingresos. Puede haber más gastos de los menores no cubiertos por becas y ayudas.

En 2011 la pensión fijada (250 euros al mes para dos hijos) respondía más a un mínimo vital y a la necesaria atención preferente de los hijos sobre la subsistencia del padre que al principio de proporcionalidad. Ahora, con un sueldo estable y cercano a los 1.000 euros al mes, la participación del padre debe ser proporcionalmente mayor.

Conforme a las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, el padre vendría obligado a pagar 358 euros al mes, aparte gastos de educación y vivienda. Los hijos acuden a escuela pública y tienen beca de comedor y otras ayudas.

Con todos estos datos, consideramos que la pensión de alimentos debe aumentarse a 350 euros al mes.

3. LAS COSTAS

Las costas del recurso no se deben imponer, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por apreciarse dudas de Derecho.

4. LAS VISITAS

El padre admite que los domingos no puede visitar a los hijos, ni las mañanas de los sábados. Parece razonable ajustar el régimen de estancias a la realidad.

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y : a) fijamos la pensión de alimentos a cargo del padre en 350 euros al mes, con las mismas prevenciones de pago y actualización ya existentes y con efectos desde la fecha de esta sentencia; b) el padre podrá estar con los hijos los sábados alternos de las 15 a las 21 h. y los lunes alternos de la salida del colegio a la hora de cenar y se confirma el restante régimen relacional.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.