Sentencia CIVIL Nº 442/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 932/2016 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00442/2017
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30030 42 1 2010 0023418
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000932 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000951 /2013
Recurrente: Moises , Vicente
Procurador: MARIA REMEDIOS PLANA RAMON, MARIA REMEDIOS PLANA RAMON
Abogado: ANDRES FRANCISCO GUERRERO MARTINEZ, ANDRES FRANCISCO GUERRERO
MARTINEZ
Recurrido: Eloisa , Agustín
Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ, FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ
Abogado: EMILIO ALONSO STUYCK, EMILIO ALONSO STUYCK
SENTENCIA Nº 442/17
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
Dª Mª Pilar Alonso Saura
D. Andrés Pacheco Guevara
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 18 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 951/13 -Rollo nº 932/16 -, que
en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia, entre las partes:

como actor D. Moises , D. Vicente y D. Felipe , representado por el/la Procurador/a Dª Remedios Plana
Ramón y dirigido por el Letrado D. Andrés Guerrero Martínez, y como demandado Dª Eloisa y D. Agustín
, representado por el/la Procurador/a D. Francisco Javier Berenguer López y dirigido por el Letrado D. Emilio
Alonso Stuyck. En esta alzada actúan como apelante D. Moises y D. Vicente y como apelado Dª Eloisa
y D. Agustín .
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 951/13, se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda formulada por D. Moises , D. Vicente y D. Felipe , que lo hacen en sustitución procesal de su madre Doña Edurne , representados por la Procuradora Dª Remedios Plana Ramón contra Dª Eloisa y D. Agustín , representados por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer López , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte actora.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Moises y D. Vicente exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Eloisa y D. Agustín , emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso.

Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 932/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 18 de septiembre de 2017 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Objeto del recurso de apelación.

1.1.- Se interpone recurso de apelación por dos de los tres actores por subrogación en la posición de su madre inicial actora de este proceso contra la sentencia por la que se desestima íntegramente la acción ejercitada.

1.2.- Entienden los recurrentes que ha quedado acreditado, y así se reconoce en la propia sentencia, que la licencia de taxi fue adquirida constante matrimonio y tiene naturaleza de bien ganancial, así como que la misma no fue incluida en el convenio regulador en el que se liquidó la sociedad de gananciales. Dicho convenio realmente no liquidó la sociedad sino que se limitó a reflejar el acuerdo de los cónyuges en atribuir a la esposa la vivienda a cambio de que ésta se hiciese cargo de la hipoteca y no reclamase cantidad alguna por alimentos tras el divorcio del matrimonio. Entiende incorrecto el fundamento de la sentencia apelada para la desestimación pues no es obligación de las partes nominar las acciones que se ejercitan y en este caso no se ejercitó acción de adición de la sociedad de gananciales, pues si bien se cita el artículo 1079 CC , de los argumentos fácticos y jurídicos se desprende que se entendía en la demanda que no se había llegado a liquidar la sociedad de gananciales, dadas las continuas referencias a los denominados bienes postgananciales, aspecto sobre el que no se pronuncia la sentencia apelada al entender no aplicable la previsión del artículo 1079 CC . Entiende que el legado dejado al codemandado de la licencia de taxi de la que el causante común era titular sólo es posible sobre la mitad que era de su propiedad como consecuencia del carácter ganancial del bien. Considera que se dan todos los requisitos para la estimación de la acción de enriquecimiento injusto ejercitada frente a la Sra. Eloisa y que la sentencia no ha razonado sobre la acción principal ejercitada en la demanda.

1.3.- Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada. Tras describir las vicisitudes del matrimonio y el definitivo divorcio se afirma que la licencia de taxi, adquirida con fecha 2 de marzo de 1992 , no se menciona como bien ganancial ni en el convenio regulador ni en el documento privado firmado por los antiguos cónyuges. Entiende que la parte recurrente introduce en el recurso un hecho nuevo como es la simulación del negocio jurídico de liquidación de la sociedad de gananciales, lo que no es admisible en esta alzada y además genera indefensión a dicha parte al no haber podido ni alegar ni probar sobre tal cambio de orientación de la parte actora. Defiende la validez de la liquidación de la sociedad de gananciales realizada de mutuo acuerdo por ambas partes, que sólo podría ser nula por la ausencia de elementos esenciales, lo que no se alegó en la instancia, habiendo las partes excluida voluntariamente la licencia de taxi de tal liquidación, pues no puede olvidarse que la misma constituía el medio de vida de la familia, teniendo plena autonomía los cónyuges para la distribución del patrimonio ganancial en los términos que considerasen oportunos. Niega que la citada licencia fuese un bien postganancial, pues los mismos sólo operan tras la disolución del régimen de gananciales y cesan con la liquidación del mismo, que es lo que ha ocurrido en este caso. La sentencia interpreta correctamente la acción ejercitada de adición al amparo del artículo 1079 CC , sin que sea procedente su aplicación en este caso, al igual que el resto de las peticiones formuladas son igualmente improcedentes.

Segundo : Determinación de la acción ejercitada .

2.1.- Dados los términos en los que se plantea el recurso de apelación, el primer aspecto que debe ser resuelto en esta alzada es el relativo a cuál es la acción que se ejercita en la demanda, al haber negado el recurrente que se ejercitase una acción de adición de la sociedad de gananciales con amparo en el artículo 1079 CC en relación con el artículo 1410 CC , centrando su recurso en la existencia de una finalidad diferente tanto en el convenio firmado de mutuo acuerdo en el que se incluía la liquidación de la sociedad de gananciales como en el documento privado de fecha 26 de febrero de 1995, aportado como documento nº 5 de la demanda, pues a través de los mismos al parecer no se pretendía tanto la liquidación de la sociedad como la adjudicación a la esposa de la vivienda familiar con el compromiso de ésta de asumir el pago de la hipoteca y no reclamar alimentos al esposo con respecto a los hijos del matrimonio, insistiendo de nuevo en la consideración de la licencia como bien postganancial, en la existencia de un legado de cosa postganancial a favor de D. Agustín y del enriquecimiento injusto de Dª Eloisa .

2.2.- La sentencia apelada afirma que en la demanda se ejercitan tres acciones acumuladas, una de ellas prejudicial a las otras dos, como es la de adición de la sociedad de gananciales con la licencia de taxi discutida, y otras dos derivadas de la anterior como es la acción al amparo del artículo 1380 en relación al legado realizado por el fallecido D. Vicente al hijo de su segundo matrimonio, el demandado D. Agustín y otra de enriquecimiento injusto contra la segunda esposa, acciones ambas que están directamente relacionadas con la licencia de taxi y de ahí la prejudicialidad a la que se refiere el juzgador de instancia.

2.3.- Ante la cuestión jurídica planteada, este tribunal no puede menor que compartir el criterio sostenido por el juez de instancia en su sentencia por estar el mismo ajustado a lo que se demandó por la parte actora.

Se puede admitir, como se afirma por el apelante en su recurso, que el principio iura novit curia no impone la necesidad de que la parte expresamente denomine la acción que se ejercita o incluso que se denomine de forma errónea, pues en definitiva las acciones que se ejercitan son las que derivan de los hechos y los fundamentos de derecho alegados en la demanda y no las que son nombradas por la parte, pudiendo el juez reconducir en virtud del citado principio el proceso a la acción realmente ejecutada por la parte actora.

De hecho, en este proceso, la parte apelante y actora no identifica con un concreto nombre las acciones acumuladas salvo aquella que hace referencia al enriquecimiento injusto. En consecuencia, para delimitar qué es lo que se está accionando habrá que acudir a los hechos, a los fundamentos y al suplico de la demanda.

Partiendo de estas consideraciones el examen de la demanda y sus alegaciones nos lleva a coincidir con las apreciaciones realizadas por el juez a quo. Toda la demanda claramente va enfocada a la inclusión como bien ganancial de la licencia de taxi nº NUM000 del Ayuntamiento de Murcia de la que era titular D.

Alejandro y a la liquidación de la misma en los términos que se solicita. Estos son los hechos que se plantean en la demanda, los fundamentos alegados y la jurisprudencia citada se orientan en tal sentido, así como las peticiones del suplico, especialmente la tercera en la que expresamente se pide la liquidación de dicha licencia como bien ganancial. Ante este planteamiento no ofrece duda alguna que lo que se está pidiendo en la demanda es la adición a la liquidación de la sociedad de gananciales, ya efectuada de mutuo acuerdo por ambos cónyuges (documento nº 4 de la demanda), de la licencia de taxi preterida al llevar a cabo la descripción de los bienes de naturaleza ganancial que se liquidan en el acuerdo entre las partes. Ello se completa con la cita concreta y exacta en los fundamentos de derecho del artículo 1079 CC , que precisamente regular la adición de bienes preteridos en la liquidación de la herencia, aplicable en sede de liquidación de sociedad de gananciales por la expresa remisión del artículo 1410 CC . Por otro lado es lógico el ejercicio de esta acción dado que no es posible llevar a cabo la liquidación de un bien dentro de la sociedad de gananciales si el mismo no es previamente incluido en el activo correspondiente.

La parte apelante lleva a cabo un amplio esfuerzo argumentativo para justificar el recurso de apelación planteado, pero que no logra desvirtuar lo que es claro y meridiano tal como se desprende de la lectura de la propia demanda. En esta es cierto que se hace referencia a la calificación como bien postgananical y a los efectos sobre el legado o la posición de Dª Eloisa en relación al enriquecimiento injusto que se imputa a la misma, pero como bien señala el juez a quo, todas estas alegaciones no son nada más que aspectos secundarios directamente relacionados con la adición a la liquidación de la sociedad de gananciales de la citada licencia de taxi. Además hay que entender que de las citadas alegaciones los apelantes están confundiendo lo que es el negocio jurídico llevado a cabo por los cónyuges, la liquidación de la sociedad de gananciales en los concretos términos contenidos en el convenio de divorcio aprobado judicialmente, con lo que es la motivación o causa de dicho negocio, esto es, la voluntad de adjudicar la vivienda a la esposa a cambio de la liberación del esposo de obligaciones económicas como son el pago de la hipoteca o los alimentos de los hijos. La causa por la que queda fuera la licencia de taxi es desconocida y no puede ser aclarada por ninguno de los cónyuges dado el fallecimiento de ambos, pero es evidente que no estamos ante un bien de clara importancia y que era conocido por parte de la Sra. Edurne al constituir la base de la actividad desarrollada por el Sr. Alejandro .

Tercero : Acción de adición de la licencia de taxi a la liquidación de la sociedad de gananciales .

3.1.- Fijada la acción principal de la demanda, debe anticiparse que el recurso de apelación será desestimado y confirmada la sentencia apelada dada la absoluta claridad de la misma y la solidez de los fundamentos de derecho, los cuales se aceptan e integran en el contenido de la presente resolución.

3.2.- Como señala la STS 350/15, de 16 de junio de 2015 , Es claro, que la acción del artículo 1079 del Código civil está prevista para complementar o adicionar objetos o valores omitidos en la partición, pero no para alterar el valor dado en el convenio de liquidación, suscrito por las partes en el año 2002, ya que en nuestro ordenamiento jurídico, rige el principio de conservación de la partición. Es, en definitiva, doctrina actual de esta Sala que a efectos de partición, a que se remite la liquidación de gananciales, la omisión de bienes, siempre que sean de importancia no esencial, se puede adicionar al amparo del artículo 1079 y la diferencia de valoración se puede corregir: si es superior al cuarto, por medio del artículo 1074 del Código civil . Siempre en interés del principio del favor partitionis y reiterando lo declarado jurisprudencialmente.

3.3.- Este mismo criterio es seguido por este tribunal, pudiéndose citar a tal efecto la SAP Murcia (1ª) 463/16, de 28 de noviembre de 2016 , en la que señalábamos que ...el sistema del Código Civil en relación la rescisión de las particiones se articula en torno a unas causas generales a todas las obligaciones, tal como se señala en el artículo 1073 CC y una causa específica de la partición de la herencia que no es otra que la rescisión por lesión a alguno de los herederos en más de la cuarta parte del valor de los bienes que le fueron adjudicados, prevista en el artículo 1074 CC . Totalmente separada de esta causa específica y con la finalidad de mantener la partición cuando ello fuera posible, se prevé en el artículo 1079 CC la posibilidad de adicionar la partición cuando se hayan omitido valores o bienes. En relación a esta norma, es reiterada la jurisprudencia que declara su aplicación sólo en aquellos casos que los bienes omitidos sean de escasa importancia con respecto al total de los bienes objeto de la herencia. Así lo señalan las sentencias citadas por el juez a quo y dicho criterio queda resumido en la STS de 13 de marzo de 2012 cuando nos indica que En caso de que en la partición, cualquier clase de ella, se hubieran omitido bienes hereditarios, se procede a una partición adicional, que se contempla en el artículo 1079 del Código civil y ha sido objeto de numerosa jurisprudencia (así, sentencias de 22 de octubre de 2002 , 11 de diciembre de 2002 , 13 de marzo de 2003 , 18 de julio de 2005 , 12 de junio de 2008 ) y que presupone que los bienes omitidos no sean de importancia, ya que, de serlo, se produciría la nulidad de la partición y práctica de una nueva (lo que destacan las sentencias 11 de diciembre de 2002 y 19 de octubre de 2009 ). Es una aplicación del principio del favor partitionis (así, sentencias de 13 de marzo de 2003 y 12 de diciembre de 2005 ). Como bien señala el juez a quo, no es posible adicionar la partición sobre unas cantidades, tanto la reclamación principal como las peticiones subsidiarias, que superan incluso los valores fijados en la partición realizada, pues la acción que debería de haber ejercitado, en caso de que se admitiese que se trata de bienes omitidos, lo que se insiste en que es rechazado por este tribunal, es la acción de anulabilidad de la partición, acción no ejercitada y que por ello implica la imposibilidad de estimar ni la pretensión principal ni ninguna de las subsidiarias contenidas en el suplico de la demanda, lo que supone la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

3.4.- Aplicando la citada doctrina a las presentes actuaciones, no ofrece duda alguna la corrección de la sentencia apelada que conoce y aplica la misma en atención a la acción que se ejercita en la demanda.

Como bien señala la sentencia de instancia, la licencia de taxi en principio debería de haber sido considerada como un bien de naturaleza ganancial pues la misma fue adquirida con fecha 2 de marzo de 1982, constante matrimonio, sin que conste que rigiese otro régimen económico matrimonial diferente al de gananciales, por lo que por aplicación del artículo 1361 CC tiene una presunción de bien ganancial que no ha sido destruida en este proceso. Por ello debería de haber sido incluida en el activo de la sociedad de gananciales cuando se procede a su liquidación por mutuo acuerdo entre las partes.

Sin embargo por motivos que se desconocen y sobre los que no se va a especular, dicha licencia no se incluyó en la liquidación efectuada por lo que la única vía para poder ser repartida entre los cónyuges no es la adición de la liquidación, dada la importancia económica de la misma, sino la acción de anulación o rescisión de la liquidación por daño en más de una cuarta parte con amparo en el artículo 1074 CC . No es posible la simple adición dado que el valor de la licencia es muy superior actualmente al valor de la vivienda que se incluyó como único bien del activo de la sociedad de gananciales, e incluso sí se valorase de acuerdo con el valor de una licencia en la fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales en el año 1994, sin duda alguna sería de un valor muy semejante al de la vivienda ganancial adjudicada a la Sra. Edurne , lo que excluya la posibilidad de aplicación de la previsión del artículo 1079 CC y exige el ejercicio de otra acción diferente que no ha sido ejercitada en esta demanda y que ni siquiera se puede deducir de los hechos o fundamentos alegados como es la acción de nulidad de la liquidación o de rescisión por lesión del convenio firmado de mutuo acuerdo por las partes.

3.5.- Finalmente señalar que nada tiene que ver la condición de bien postganacial sobre la que tanto insiste la parte apelante a los efectos de lo razonado en esta resolución, pues el problema no es la calificación de un bien como es la licencia de taxi, sobre cuya condición inicial de bien ganancial ya se señala que no existe duda o al menos debe presumirse, sino el ejercicio de la concreta acción planteada en la demanda.

En consecuencia, no procede estimar el recurso de apelación y, como señala la sentencia apelada, es innecesario examinar el alcance de los efectos en el legado realizado al codemandado ni la existencia o no de enriquecimiento injusto en la codemandada dado que ambas peticiones estaban relacionadas directamente con la previa liquidación de la licencia como bien ganancial.

Cuarto : Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Moises y D. Vicente , contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 951/13, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.